上诉人（原审被告）：佛山市罗某铝业有限公司。住所地：广东省佛山市南海区罗某大布沙。

法定代表人：杨某某，该公司董事长。

委托代理人：万炯熙，广东汇联律师事务所律师。

委托代理人：翁彤瑾，广东中信致诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东兴发集团有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区X镇X路X号。

法定代表人：罗某，该公司董事长。

委托代理人：吴秋星，江苏苏州兴吴律师事务所律师。

委托代理人：周建飞，江苏苏州兴吴律师事务所律师。

原审被告：刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。

上诉人佛山市罗某铝业有限公司为与被上诉人广东兴发集团有限公司、原审被告刘某某侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2008）合民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年1月9日公开开庭审理了本案。佛山市罗某铝业有限公司委托代理人万炯熙，广东兴发集团有限公司委托代理人吴秋星到庭参加诉讼。刘某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：1999年12月6日，罗某向国家知识产权局申请型材(20-x)外观设计专利，2000年7月7日国家知识产权局授权并公告，专利号为x。2003年，罗某将涉案专利转让给广东兴发创新股份有限公司。2005年1月，广东兴发创新股份有限公司将涉案专利转让给广东兴发集团有限公司（以下称广东兴发公司）。广东兴发公司缴纳了2007年度专利年费。2005年6月3日，案外人广东豪美铝业有限公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效申请，该委员会经审查后于2006年5月19日以第X号决定书维持了涉案专利有效。2008年5月30日，广东兴发公司从刘某某经营场所，即六安市罗某铝材门市部公证购买了由佛山市罗某铝业有限公司（以下称罗某铝业公司）生产的涉案被控侵权产品。广东兴发公司遂诉至法院，请求判令罗某铝业公司停止侵权行为，赔偿经济损失20万元。罗某铝业公司在原审答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利无效申请，并申请本案中止审理。

原审法院认为，本案争议的主要焦点在于涉案被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。对此，罗某铝业公司认为，涉案专利为铝合金型材的截面，安装后的铝合金窗产品外观并不能反映出型

材的截面，在进行比对时，型材截面上的特征在铝合金窗产品上看

不到的部分应当排除，因此在产品上所能看到的部分只是左、上、

下侧面。另外，根据外观设计的比对原则，不容易看到的部分、惯

常设计部分、功能性结构性设计均不作为比对内容。因此，被控侵

权产品与专利并不相同，不构成侵权。广东兴发公司认为，专利附图是外观设计的保护范围，应当将被控侵权产品截面与专利附图整体比对，两者整体外观相似，落入了专利的保护范围。《专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。涉案专利名称为“型材”，而非“铝合金窗”，因此，涉案专利产品应该是可以独立销售的产品“型材”而非由型材组合后的“铝合金窗”。型材类产品外观设计的设计要点主要体现在型材截面的变化。因此应当依据《专利法》第五十六条第二款的规定，以被控侵权产品铝合金型材的截面与涉案专利附图相比对。被控侵权产品与涉案专利附图存在以下区别：1、在左右视图上增加了装饰线，2、在玻璃接入口有锯状齿口，3、在横槽即毛条夹持槽的下端没有凸起，但这些不同点在被控侵权产品中显得微不足道，对产品截面的整体视觉效果不会产生影响，被控侵权产品与涉案专利相似，落入了涉案专利的保护范围。

原审庭审中，罗某铝业公司提交了发明人为王广武、公开日为1999年11月3日、申请号为x.3的外观设计附图，证明涉案专利为丧失新颖性的公知技术。罗某铝业公司提供的用以证明涉案专利丧失新颖性的对比检材与涉案专利的区别主要有：1、玻璃接入口不是两相对的L状板条；2、C型螺丝连接管设在上面第一块横板而非第二块的中部；3、下方横槽即毛条夹持槽与框的内壁间由横板连接而非与内壁直接连接。这三点不同均表现在截面的视觉要部，是涉案专利外观的重要组成部分，产生了明显不同的视觉效果，因此涉案专利与涉案对比文件明显不同，该证据尚不能证明专利丧失了新颖性。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三款的规定，在“被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分”时，可以不中止诉讼。因此，罗某铝业公司认为涉案专利为公知技术及要求本案中止诉讼的请求和理由均不能成立，依法予以驳回。综上，广东兴发公司现为涉案专利的权利人，并依法缴纳了专利年费，现专利合法有效，其合法权益应受法律保护。罗某铝业公司生产、销售的涉案被控侵权产品侵犯了涉案专利权，广东兴发公司请求判令罗某铝业公司立即停止专利侵权、销毁侵权产品的诉讼请求成立，依法予以支持；至于赔偿经济损失20万元的诉讼请求，因广东兴发公司未就其遭致经济损失的确切数额或者侵权人的侵权所得提供相应证据，根据涉案专利的类别、侵权人侵权的性质、情节等因素酌定为x元。因刘某某举证证明其销售的被控侵权产品具有合法来源，依法不承担赔偿损失的民事责任，但其应停止销售侵权产品。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三款、第二十一条，该院判决：一、罗某铝业公司于判决生效之日立即停止生产、销售并销毁侵犯专利号为x型材（20-x）外观设计专利的侵权产品；二、刘某某于判决生效之日立即停止销售侵犯专利号为x型材（20-x）外观设计专利的侵权产品；三、罗某铝业公司于判决生效之日起十五日内赔偿广东兴发公司经济损失x元；四、驳回广东兴发公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4300元，由广东兴发公司负担1800元，罗某铝业公司负担2500元。如果罗某铝业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

罗某铝业公司不服原审判决，向本院上诉称：罗某铝业公司在答辩期内对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请，并同时申请中止本案审理，因此，本案应当中止诉讼。涉案专利技术不具备可专利性，且被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，本公司因此不构成专利侵权。即使专利侵权成立，原审判决数额过高，且缺乏充分依据。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销原判。

广东兴发公司辩称：罗某铝业公司混淆了独立生产与独立使用的概念，故导致涉案专利不具有可专利性的错误结论。被控侵权产品与涉案专利近似。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经庭审，对原审法院查明的事实予以确认。

另查明：涉案专利授权公告共有5幅图，即主视图、左试图、右视图、仰视图和俯视图，简要说明省略后视图，涉案专利的主视图为型材的截面示图，其整体现状为矩形框，上部有开口，开口两端有一对称的L状板条，中部被两块横板分成三个矩形框，底部为开口向内的毛条夹持槽，且底板与侧板下端不平齐。

二审庭审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，经合议庭归纳并经当事人认可，确认本案争议焦点为：一、本案应否中止诉讼；二、被控侵权产品与涉案专利是否相同或者近似；三、侵权责任如何确定。

本院认为，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》虽规定法院受理的侵犯外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼。由于罗某铝业公司提供的用以证明涉案专利无效的证据尚不充分，故本案可以不中止诉讼。经比对，被控侵权产品与涉案专利产品虽存在以下区别：在左右视图上增加了装饰线；玻璃接入口有锯状齿口；横槽即毛条夹持槽的下端没有凸起，但均不构成实质性区别，仍与涉案专利的要部相似。虽然外观设计的侵权比对中，不容易看到的部分、惯常设计部分、功能性结构性设计不作为比对内容，但被控侵权产品可以单独生产，系组合使用，且在销售中能够为消费者所识别，因此，被控侵权产品并非不容易看到的部分；罗某铝业公司也未证明本案所涉专利为惯常设计部分或功能性结构性设计，因此，被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，罗某铝业公司应承担停止侵害、赔偿经济损失等民事责任。诉讼中，因权利人未能就其实际损失提供证据，且侵权人获利不能确定，同时也无正常许可费可资参照的情形下，原审法院依据涉案专利的类别、侵权人侵权的性质等情节酌情确定本案的赔偿额并无不当。

综上，上诉人罗某铝业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人佛山市罗某铝业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长张红生

代理审判员余听波

代理审判员王怀正

本件与原本核对无异二OO九年二月九日

书记员胡四海