上诉人（原审原告）付某甲，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市丰都县人，粮农，住（略）。

委托代理人付某乙（上诉人之祖父），X年X月X日出生，汉族，重庆市丰都县人，粮农，住（略）

委托代理人孙某某（上诉人之表叔），X年X月X日出生，汉族，重庆市丰都县人，粮农，住（略）。

被上诉人（原审被告）丰都县X镇人民政府，住所地丰都县X镇场上。

法定代表人湛某，该镇镇长。

委托代理人周必鑫，丰都县中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）丰都县民政局，住所地丰都县党政办公大楼内。

法定代表人刘某某，该局局长。

委托代理人何海灵，重庆天宇三星律师事务所律师。

上诉人付某甲因诉丰都县X镇人民政府、丰都县民政局不履行法定职责一案，不服丰都县人民法院（2007）丰法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2007年6月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经重庆市高级人民法院批准延长审理期限2个月，现已审理终结。

一审判决认定，原丰都县X乡人民政府（现丰都县X镇人民政府）在1991年为了推进殡葬改革，实行火化，改革土葬，由政府出资，原丰都县X乡X村出地，在玉石坪丫口集体松树林处修建集体墓。由树人乡政府投资修的石梯子和公墓墓碑，其修建的墓地无申请及审批手续。当时指定原树人乡临时殡改员许光奎对入墓安葬的进行统一打井，并按入墓前发生的实际工时等收取20元成本费用，政府亦未收取任何费用。1992年2月，付某甲之父付某良在给集体修建水库时发生事故死亡，进入原树人乡玉石坪公墓安葬。1992年8月25日民政部《公墓管理暂行办法》发布，原树人乡玉石坪墓地属茂密的林区，且系公路两侧，不符合建立公墓的规定。之后，其墓地停建及无人管理。付某甲以其父付某良入葬玉石坪丫口的公墓石梯子路X路拆除，且公墓无人管理为由，于2006年11月9日书面向二被告提出要求：恢复去墓地的石梯子路等基础设施，并设置公墓管理机构或专职管理人员。丰都县民政局于2006年12月8日作出书面答复，认为付某甲的要求与事实不符，一是玉石坪公墓是1992年前建成的墓地，除当时收取20元成本费用外，未收取任何管理费，不是经营性公墓；二是因扩建公路损坏付某甲父亲的坟墓不属实。2007年1月29日付某甲以要求二被告履行复建公墓石梯子路等基础设施或将墓地迁出集体林地，设置公墓管理机构或专职管理人员履行建设、管理和维护的法定职责为由，向法院提起行政诉讼。

一审判决认为，民政部《公墓管理暂行办法》第5条规定“公益性公墓由村民委员会建立。经营性公墓由殡葬事业单位建立”。国务院《殡葬管理条例》第8条规定“建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门批准。农村X村民设置公益性墓地，经乡级人民政府审核同意后，报县级人民政府民政部门审批”。原丰都县X乡政府1991年在玉石坪丫口处修建的公墓，有“树人乡人民政府建公墓”的碑记，是当时乡政府规定的集中埋葬地，无任何建墓手续，且乡级人民政府和县级民政部门不是法定的建墓单位。被告丰都县民政局的答复是否定性的答复，是一种作为行政行为。付某甲要求丰都县X镇人民政府、丰都县民政局履行复建公墓石梯子等基础设施，设置公墓管理机构或专职人员履行建设、管理、维护的职责，无法定的依据。付某甲要求二被告将公墓迁出集体林地的诉讼请求，不属本案的审理范围。判决：驳回原告付某甲要求被告丰都县X镇人民政府、丰都县民政局履行复建公墓石梯子等基础设施，设置公墓管理机构或专职人员履行建设、管理、维护的职责的诉讼请求。

上诉人付某甲上诉称，丰都县X镇人民政府是1991年玉石坪丫口公墓的修建单位，又是该辖区的行政管理机关，且当时用政府行政手段强制要求辖区内15个行政村X村民埋葬在该公墓。1992年2月上诉人之父付某良葬入公墓。2002年去公墓的石梯子被修丰忠公路拆占，进入墓地的路成了几十米的高崖，无路进入公墓，公墓也无人管理，造成进入墓地困难。二被上诉人应当复建石梯子等基础设施或将公墓迁出集体林地，并设置专职人员管理。因此请求二审撤销一审判决和丰都县民政局2006年12月8日的书面答复。

被上诉人丰都县X镇人民政府未作书面答辩。在二审询问中，其认为没有履行上诉人请求的法定职责，上诉人的请求不属于行政诉讼的受案范围。一审判决驳回其诉讼请求正确，请求二审法院维持一审判决。

被上诉人丰都县民政局亦未作书面答辩。在二审询问中，其认为自己不是修建公墓的主体，不是本案适格的被告。上诉人的请求不可诉，只是一种对相关部门的建议。请求二审维持一审判决。

在一审诉讼中，原审原告提供的证据、依据有：1、付某甲2006年11月9日申请书；2、丰都县民政局2006年12月8日作出的答复；3、2007年3月原树人乡政府修的公墓及付某良墓碑照片5张；4、彭全良、彭桂林、彭桂生、彭金浩的证实；5、民政部《公墓管理暂行办法》和国务院《殡葬管理条例》。

在一审诉讼中，原审被告丰都县X镇人民政府提供的证据、依据有：1、调查证人陈明胜的调查笔录；2、民政部《公墓管理暂行办法》。

以上证据随案移送至本院，经一、二审质证，对原审原告提供的证据3，二被上诉人对其真实性无异议，但认为不能证明其公墓的合法性；对证据4，二被上诉人认为其证人证言不符合证据规则的要求，不具真实性、合法性；对原审原告提供的其他证据，二被上诉人表示认可。

对原审被告丰都县X镇人民政府提供的证据1，上诉人对其真实性、合法性有异议；对依据2无异议。

上述证据经本院审查认为，原审原告提供的证据、依据1、2、3、5，原审被告丰都县X镇人民政府提供的证据、依据1、2的真实性、合法性、关联性予以确认。对原审原告提供的证据4，因其证人证实材料不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第13条规定的要求，本院不予确认。

本院对本案事实的认定与一审无异。

本院认为：参照1992年民政部《公墓管理暂行办法》第6条“县级以上各级民政部门是本行政区域内的公墓主管部门，负责贯彻执行国家公墓政策法规，对本行政区域内的公墓建设和发展进行具体指导”的有关规定，丰都县民政局是丰都县区域内的公墓主管部门，有对公墓进行管理的法定职责，是本案一审诉讼适格的被告。

原丰都县X乡人民政府在丰都县X乡玉石坪玉石丫口修建的公益性公墓，因1992年《公墓管理暂行办法》发布后，该公墓已不符合申办的条件而被弃置。后撤区X镇，撤销了丰都县X乡人民政府，由几个乡合并建立了丰都县X镇人民政府。参照《公墓管理暂行办法》第21条“本办法实施前建立的各类公墓，凡符合本办法有关规定但未办理审批手续的，应按本办法第二章的规定补办审批手续；不符合本办法规定的，由公墓单位报公墓主管部门，根据不同情况妥善处理”的规定，丰都县X镇人民政府是本案的公墓单位，不是本案的适格被告。丰都县X镇人民政府作为公墓单位有义务对付某甲提出墓地迁出的申请报公墓主管部门丰都县民政局，由丰都县民政局根据不同情况予以妥善处理。

上诉人付某甲请求被上诉人履行复建公墓石梯子、设置专人管理维护公墓的职责，因该公墓不符合《公墓管理暂行办法》第4条“建立公墓应当选用荒山，不得占用耕地，不得建在……公路两侧”公墓修建地点的规定，复建该公墓已不符合条件，故其请求本院不予支持；上诉人请求被上诉人将其父亲的坟墓从弃置的公墓内迁出，理由正当。因此，一审判决驳回付某甲的全部诉讼请求，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（三）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：

1、撤销丰都县人民法院（2007）丰法行初字第X号行政判决；

2、责令丰都县民政局在本判决送达后60日内，按《公墓管理暂行办法》第21条规定对付某甲的申请作出妥善处理。

3、驳回原审原告付某甲的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各人民币50元，均由丰都县民政局负担。

本判决为终审判决。

审判长杨煜

审判员蓝晓蓉

审判员杨远

二○○七年九月十八日

书记员刘某勇