原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化，原系四川西南交大爆破工程有限公司副总经理兼第二分公司经理，住（略）－501。因涉嫌犯受贿罪，于2007年6月19日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人李某某，重庆海力律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人宋某某犯受贿罪一案，于2008年7月18日作出（2008）涪刑初字第X号刑事判决。原审被告人宋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察员张强到庭履行职务，上诉人宋某某及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2001年5月21日和6月5日，被告人宋某某在担任成都西南交大工程爆破中心项目部经理时，承接爆破开采涪陵区鹅颈关3＃料场的施某项目的郑某某、林某雄在宋某某为其划拨工程款后，先后二次在鹅颈关办公室送给被告人宋某某人民币3万元。
2002年2月9日至11月7日，宋某某在担任成都西南交大工程工程爆破中心涪陵项目部经理期间，承接爆破开采涪陵区鹅颈关1＃料场的施某项目的余某某，在宋某某为其划拨工程款后，先后三次在工地办公室、宋某某的车上送给被告人宋某某人民币11万元。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的证人证言、调查报告、相关书证、帐务资料、被告人供述证实。
原审法院认为：被告人宋某某在担任成都西南工程爆破中心及西南交大爆破工程有限公司涪陵项目部经理期间，利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，判决：一、被告人宋某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币x元。二、追缴被告人宋某某犯罪所得赃款人民币x元。
上诉人宋某某上诉称：1、其不是爆破中心职工，该中心的任命文件不具真实性、有效性；2、爆破公司是私营公司，涪陵项目部是独立承包性质，其与爆破公司是挂靠关系，因此，从以上看，其不是国家工作人员。其没有利用职务便利为他人谋利，收受郑某某等的钱是合法的经济往来。其行为不构成受贿罪。请求二审改判。
其辩护人提出：1、西南交大爆破工程有限公司不是国有公司，宋某某不具备国家干部或公务员身份，也不是受国有公司委派从事公务的人员，与公司是承包、挂靠关系，宋某具备受贿罪主体资格。2、宋某某没有为他人谋取利益而收受财物的行为。宋某某不构成受贿罪，请求二审改判。
经二审审理查明：1999年1月，经西南交通大学工程技术建设开发总公司（以下简称交大开发总公司）批准，成都西南交大工程爆破中心成立（以下简称“交大爆破中心”），该中心为全民所有制企业，注册资本100万元。2000年6月，爆破中心负责人施某某等人未经上级部门批准，将爆破中心积累的资产，以股东施某某、潘某某、柴某的名义出资，将爆破中心变更为西南交大爆破工程有限公司（以下简称交大爆破公司）。2002年9月，西南交大成立调查组，对此事进行调查，并纠正这一不规范行为，将自然人股东持的股份以零价方式转让回西南交大，从而使交大爆破公司变更为由交大产业（集团）有限公司与西南交大科技开发部共同出资注册的国有公司。
1999年3月，交大爆破中心承揽了重庆市涪陵区长江防护堤回填用石开采工程。为实施某工程，中心于3月8日成立交大爆破中心涪陵项目部，将四川省眉山车辆厂职工宋某某任命为项目部经理，并与车辆厂办理了借调宋某手续。涪陵项目部此后曾更名为交大爆破公司涪陵项目部、重庆分公司、第二分公司等，负责人均为宋某某。
2001年5月21日、6月初的一天，上诉人宋某某在担任交大爆破中心涪陵项目部经理期间，承接爆破开采重庆市涪陵区鹅颈关3＃料场施某项目的郑某某、林某雄，为感谢宋某某为其划拨工程款和今后及时划款，先后二次送给宋某某人民币3万元。
2002年2月9日至11月7日，上诉人宋某某在担任交大爆破中心涪陵项目部经理期间，承接爆破开采重庆市涪陵区鹅颈关1＃料场施某项目的余某某，为感谢宋某某为其划拨工程款及今后及时划款，先后三次送给宋某某人民币11万元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：
（一）关于上诉人宋某某收受他人财物的证据
1、证人林某雄（温州第二井巷工程公司人员）证实：2001年1月，他与岳父郑某某、合伙人林某某与西南交大爆破公司的宋某某签订了涪陵长江防护堤回填用石料爆破开采工程（鹅颈关3＃料场）的合同。同年5月21日，他从宋某某处领取了7万元的工程款后，跟岳父郑某某商量拿点钱给宋，以便今后划工程款。郑某某同意了。他便从领回的工程款中取出1万元，到宋某某的办公室送给宋。
2001年6月初的一天，他从宋某某处领取工程款15万元。与岳父商量后，为今后及时划到工程款，两人一起取出2万元到宋某某的办公室送给宋某某。
2、证人郑某某证实：2001年5月21日，女婿林某雄从宋某某处领取工程款后，提出送点钱给宋，便于以后划款，他同意了。林某雄随后取出1万元去送。6月8日，领取15万元工程款后，又送2万元给宋某某。送钱的事都告诉了合伙人林某某。
3、证人林某某证实，听郑某某、林某雄讲过，2001年5、6月期间，为划工程款，两次共送给宋某某3万元。
4、上诉人宋某某供述：1999年2月他认识了交大的柴某（柴某），3月份到涪陵看了长防工程土石方爆破项目，后来到涪陵项目部负责。2001年5月21日，施某队的林某雄来到他办公室，代林某岳父郑某某送给他1万元。6月初一天，林某其岳父郑某某来他办公室送给他2万元。送钱是感谢他把工程给郑某某等人做，也是为了及时划工程款。
5、相关工程施某承包合同书、款项往来明细清单、计价单等，证实郑某某等人与宋某某签订合同及付工程款等情况。
6、证人余某某证实：他于2001年2月与交大爆破工程有限公司的宋某某签订了爆破开采涪陵区鹅颈关1＃料场工程的合同。2002年春节前，他到宋某某办公室，收到5万元工程款后，送给宋1万元；8月31日，划到35万元工程款后，在蔡家坡宋某办公室送给宋5万元；11月7日，划到15万元工程款后，在宋某某的车上送给宋5万元。送钱是为了划工程款。
7、上诉人宋某某供述，2002年春节前、8月下旬一天、11月左右一天，施某队的余某某三次共计送给他11万元。余某钱是因为他把工程给余某，同时是为了及时划工程款。
8、相关工程施某承包合同书、付款凭证，证实余某某与交大爆破公司签订合同及领取工程款等情况。
（二）关于上诉人宋某某主体身份的相关证据
1、涉案单位的性质的证据。
（1）西南交大工程技术建设开发公司99企字（02）号批复、工商登记资料，证明交大爆破中心由全民所有制企业西南交通大学工程技术建设开发公司于1999年1月出资100万元登记成立，法定代表人潘某某，主要经管野外爆破等业务。
（2）交大爆破公司营业执照、关于爆破公司变更情况的说明、西南交大联合调查组关于爆破公司的调查报告、爆破公司工商变更登记资料证明：
交大爆破公司于2000年6月成立，其股东为交大爆破中心及柴某、施某某等人。潘某某为法定代表人。
2002年9月，西南交大成立联合调查组，对爆破公司进行调查，发现爆破中心积累的款项240余某元，以集资款、奖励款等名义计入股东施某某、潘某某、柴某等人名下，作为收入列入爆破公司帐上。调查组认为，爆破公司的最初资金均来源于国有企业交大爆破中心，自然人股东并未实际出资，该公司性质应为国有。建议各自然人股东以零价将所持股份转让给交大科技开发部等国有单位，使国有资产归位。
2003年5月，股东潘某某等人股份被零价转让给交大科技开发部和交大产业（集团）公司，交大爆破公司的股东变更为两个国有单位，法定代表人变更为张某某。
2、任命情况
（1）交大爆破中心《关于成立涪陵项目部及其人员组成的通知》证明，该中心于1999年3月8日任命宋某某为涪陵项目部经理。
（2）交大爆破中心《关于成立经营部等部门的通知》证明，该中心于2000年7月20日成立计划经营部、工程部、综合部，计划经营部负责人为柴某，成员为施某某、潘某某、宋某某。
（3）借调合同，证明四川省眉山车辆厂同意西南交大借调宋某某的情况。
（4）交大爆破公司《关于公司新设二级管理机构的决定》、聘任书证明：2004年1月5日，该公司设立第二分公司，聘任宋某某为经理。
（5）交大爆破公司2004年第二次董事会纪要证实，在2004年6月21日的该董事会上，总经理孟廷会提议宋某某任副总经理兼第二分公司经理并获董事会通过。
3、涪陵项目部与爆破中心（公司）相互关系情况的证据
（1）交大爆破中心关于对涪陵项目部违反财务制度的处罚决定证明，1999年7月22日，项目部因截留所收取施某队费用1万元，被爆破中心给予项目部经理行政警告等处罚。
1999年7月9日，爆破中心财务部宋某君对项目部提出有关费用问题的答复称：施某队进场保证金等款项，应严格执行收支两条线；前期补助由公司统一制表发放。
（2）工资
相关财务资料载明：1999年5月至2004年12月期间，在公司财务帐上列有给宋某某发放工资的情况。但2003年、2005年等期间，没有领取发放工资记录。
（3）01－04年目标管理方案或协议
1）2001年目标责任管理方案，内容主要有：1、分公司（即涪陵项目部）上缴基本目标额36万元，完成目标则总公司确保次年支付分公司每月综合费1万元。2、超额部分，总公司与分公司按比例份配（37-53万元，总公司与分公司6：4分配……）3、01年起，总公司每月给分公司拨付综合费1万元。4、总公司拨一辆车给分公司，同时公司交超额利润10万元。5、总公司同意分公司购置爆破设备，列入总公司资产。6、业务急需时总公司可以解决购置设备资金，按有关规定审批。
2）2002年经济责任协议书（签订时间2002.6.12,甲方交大工程爆破研究所施某某，乙方涪陵项目部宋某某），主要内容有：1、任命宋某经理，为涪陵项目部提供技术服务和承揽工程所需手续。2、涪陵项目部全面负责项目资金、设备、人员及待遇。3、涪陵项目部自负盈亏，自主经营，独立承担债权债务及生产安全责任。4、项目部上交管理费20万元，则按15%奖励项目部。完成任务后剩余某分自行支配。……
2003年协议书内容与02年基本一致，只是甲方由研究所变为交大科技开发部，管理费降为10万元，并要求涪陵项目部催收前期工程款。
3）2004年第二分公司（即涪陵项目部）目标责任书（2004年1月5日），主要内容为：1、经营目标确保800万元，上交目标30万元，安全目标无事故。2、第二分公司无偿使用公司资质；占用一套办公室，上交1－5万元。3、分公司副经理、人员由经理聘用，报总公司备案；劳资纠纷、经济责任由分公司承担。总公司向分公司经理、副经理按2500元、1500元发基本工资等。
4）交大爆破公司董事会2004第三次董事会纪要（2004.12.10）载明有关涪陵项目部的事项为：涪陵项目部公司前期没有实际资金投入，且实行了目标管理。1、项目部应补交总公司目标责任款等共计40万元。2、涪陵工程的决算、应收应付款及其他债权债务，由第二分公司全责处理，总公司不承担任何责任。3、2004年起，总公司对二分公司按新办法管理，不再对其以前财务情况进行审计。
5）交大爆破公司“分公司管理办法”（2003年12月26日）规定：1、分公司不是独立法人企业，必须接受总公司领导；2、总公司下达经营目标和上缴目标；3、人事和财务管理：分公司经理、财务主管由总公司任命。分公司经理、副经理基本工资、基本保险等由总公司承担。财务由总公司财务统一管理。分公司可设立一般帐户，用于非现金收支。现金必须由公司基本帐户支出。严禁坐支现金。4、目标责任交纳办法：分公司交10万元风险保证金，分公司如完成目标任务，则退还保证金；未完成用保证金冲抵。完成目标任务，分公司可先从利润中提20%用于资金和福利；剩余某分总公司按50%提取，另外50%由分公司经理支配。
（4）证人证言及说明
1）证人柴某证实：1999年初，他代表交大爆破中心与涪陵签订了爆破采石合同，并设立了涪陵项目部。他们认为这个工程可以做，因为反正施某队要垫支，他们只出管理人员和办公费就行了。由于西南交大的老师都不愿去涪陵，经人推荐，交大聘请宋某某去涪陵管理工程，协调各方关系；他负责技术方面管理。项目部没有独立法人资格，人员的工资、办公经费由公司拨，公司实行报帐制。实行目标责任管理，每年交管理费，如有利润就按比例奖励。
2）证人施某某证实：涪陵项目部实行目标管理、报帐制、发工资、利润上交爆破公司并按上交情况进行奖励。到03年7月，项目部才开始是自主经营。2003年，由于当时爆破公司管理混乱，潘某某和宋某某矛盾大，他以交大科技开发部的名义与宋某某签订了目标责任协议书，目的是为了收到涪陵项目部的管理费。2000年6月，爆破中心转制为爆破公司，为了提升资质（一级资质企业要800万元资产），就虚拟了股份分摊在几位股东名下。后来03年学校进行了调查和纠正。
3）证人潘某某证实：涪陵项目部实行收支两条线，所有工程款必须通过公司。宋某某坐支1万元还曾被处罚。宋某工资是公司在发，02停发宋某某的工资，是因为公司内部矛盾大，管理混乱，宋某某拖延把涪陵的财务拿到公司来。
4）证人张某某证实：西南交大对下属校办企业进行清理期间，他兼任爆破公司的董事长，法人代表。当时管理混乱，涪陵项目部不遵守财务规定，不交管理费。2004年12月10日开了董事会，由于涪陵项目部难以控制，便作了个董事会纪要，把公司与项目部的责任划断。
5）证人孟廷会2007.7.3证实：重庆市分公司、第二分公司就是涪陵项目部，宋某某是公司派出涪陵项目部的管理人员，负责工程进度、现场管理、找甲方拨付工程款等。2003年7月以前，涪陵的资金要划到公司，由公司再划给项目部。但因成都太远，就在涪陵指定了一个帐户，项目部直接管理。对项目部是目标管理，交30万元管理费，内部考核；超额部分公司按比例奖励，亏损由公司承担债务。只给宋某某和副经理发工资，共4000元。05年停发工资，是因为未完成目标任务而给予的惩罚。2003年项目部与交大开发部协议书是有问题的，应当无效。2004年12月的董事会，是因为项目部管理混乱，施某队找公司要钱，他们为了把宋某某套在项目部，了结所有事情，所以出了纪要，划清公司与项目部的责任。从这时起，项目部实行包干制，可以支配利润。
孟廷会2008.8.6在辩护人取证时推翻了上述证言：宋某某是眉山车辆厂工人。他们在涪陵接了一个土石方爆破工程后，有意在形式上任命宋某涪陵项目部经理。因车辆厂要求宋某须回去上班，否则除名，宋某保住其在眉山厂的工人身份，就由他们与眉山厂在形式上搞了个借调手续。公司没有对项目部投入资金、设备，完全由宋某己负责组织，公司提供的一辆桑塔纳车，宋某是完全支付车款；公司一点不管项目部的经营和经济，每年收管理费，项目部自负盈亏，独立运作；公司不给宋某工资，因实行形式上的目标管理，宋某交管理费后，为加强公司与项目部的联系，按比例返还一部分给项目部，为了方便而称“工资”。由于公司对涪陵项目没有投入，他个人理解，认为项目部属于挂靠性质。
6）证人周令芳（西南交大审计处工作人员）证实：按规定涪陵项目部实行报帐制，应把财务帐拿到公司来做。潘某某叫宋某某把项目部的财务帐拿来审计，宋某终在推，直到2004年才拿来一箱帐据和凭证，很多白条。这种情况下，公司形成董事会纪要，想把宋某住，把后面工作做完。
7）证人宋某君（交大爆破公司会计）证实：按规定涪陵项目部是实行报帐制，开始两个月是把帐拿回公司做，后来逐渐就不拿了。她记得99年报帐有7万元、00年有5万元、01年有5万元。99年3月开始给宋某某发工资，在02年、第一分公司在宜宾出事期间有停发情况。
8）证人蔺小燕（项目部财务人员）证实：她01年到项目部工作，发现之前的票据都放在办公室抽屉里的。项目部的资金来源是施某队交的管理费、招待费，及设备租金、工程转包的差价。堤防工程是利润的，但项目部承揽的綦江工程亏了30万元。项目部在建行、中行等都有帐户。
9）证人刘枢华（涪陵建设工程公司出纳）证实：公司与交大爆破公司有业务，是长防大堤土石方工程。工程分三期，从99年至04年5、6月间结束，总造价是x元。合同规定，他们应把款打到爆破中心的帐上，但为抢工期，发现这种方法不可行。后宋某某提出把款打在他私人帐户上。
10）上诉人宋某某曾在侦查机关供述：涪陵项目部每年交30万元管理费，实行目标管理制，完成爆破公司按比例奖励，如果亏损就打个报告。05年没有项目，就没有交管理费。公司给他发工资，01年下半年不知为何把工资停了，听说公司那边闹得凶。05年交管理费，也停了工资。03年前是目标管理制、报帐制，之后实行大包干。这一年因为与潘某某有矛盾，不跟他签责任书，他为便于对外跑项目，就与施某某（交大科技开发部）签了责任书。孟廷会过来负责后，大致给他定了完成100万，就只交一定管理费。从04年开始，他就天南地北地跑项目。
11）2007.11.16交大爆破公司出具了一份《关于涪陵项目部及宋某某相关情况的说明》，其主要内容有：一、关于涪陵项目部的管理模式。项目启动初期财务纳入爆破中心财务统一管理，但由于条件恶劣、甲方付款不及时、涪陵成都相距太远等原因，不能满足现场施某要求。2000年6月成立爆破公司后，对涪陵项目部实行目标承包管理模式。项目部自负盈亏、自主经营，独立承担债权债务和安全责任。完成目标责任后可以合理自行支配剩余某金。2003年公司经营班子调整后，考虑到涪陵项目涉及债权债务大、情况复杂，通过董事会于2004年底进一步明确了对涪陵项目进行包干处置。二、关于宋某某与公司的关系。宋某某系公司借调，时间至2004年底止。借调期间宋某在科技开发部、爆破中心（公司）享受职工待遇和福利，也未签订劳动合同关系。公司给宋某资实际是返还给项目部的目标管理费，为便于做帐而以人员工资列支。03年后，新班子为强化公司与项目部的感情纽带，有意返还项目部负责人一定奖励，因而在公司财务上出现给宋某工资的情况。但这不是一般意义上的工资，如03年未上交管理费、05年无项目无能力上交，公司财务就没有所谓工资反映。三、关于涪陵项目的资金和财务管理。公司对涪陵项目无投资，资金、设备由宋某决，人员及待遇由宋某排，公司只提供技术支持。项目启动时要求财务纳入中心统一管理，但未执行下去。
对控辩双方的意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人宋某某的主体身份问题。为保障国有资产不至流失，对公司、企业性质的认定应从实质其判断。交大爆破公司从形式上看是有限责任公司，但其自然人股东并未实际出资，该公司的资产应全属国有，故应认定其为国有公司。交大爆破公司签订相关项目合同后，任命宋某某为项目部经理，对公司所签订项目的经营活动进行管理，应认为是进行管理、监督国有资产的活动，是从事公务。故应认定宋某某为国家工作人员。上诉人宋某某及其辩护人认为其不具有国家工作人员身份的相关上诉意见，本院不予采纳。
二、关于涉案数额的问题
上诉人宋某某涉案数额总的来说分两笔，一是2001年收受郑某某、林某雄3万元；二是2002年收受余某某11万元。辩护人提出：2002年、2003年宋某某与西南交大方面签订的责任协议书是相同的。既然对宋某某2003年收受他人财物的行为未予追究，那么2002年当然也不应追究。
本院认为，本案只宜认定2001年收受的财物3万元为犯罪数额。理由是：从2001年到2004年，宋某某与主管公司每年签有协议。2001年协议中，有规定完成目标管理后，对超额部分在总公司与项目部之间进行分配的内容，故不应认定为大包干性质。2002年签订的协议内容与2003年基本一致，有大包干性质，且都与公司领导施某某签订，只是单位和盖章（分别是研究所和开发部）不一样。虽然宋某研究所签协议不规范，但是：1、宋某是与公司领导施某某签字，一定程度上表现了爆破公司领导的意思表示；2、除此协议外，2002年没有签订其他协议的证据，也没有证据表明2002年的目标管理应当按2001年方式执行。因此，从有利于被告人出发，应当认为2002年也与2003年一样是大包干性质。鉴于在大包干期间，项目部是自主经营、自负盈亏，自行处理上交管理费后的利润，故在此期间宋某某收受他人财物的行为不宜按犯罪处理。
本院认为，上诉人宋某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于上诉人宋某某上诉称，郑某某等人送钱是还其垫支的工程款的上诉理由，经查，其在侦查机关所作的多次供述及证人郑某某等人的证言，足以认定其为他人谋取利益而收受贿赂的事实，故对该上诉意见不予采纳。原判决定性准确，审判程序合法，但认定部分事实有误，依法依予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条的规定，判处如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2008）涪刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）宋某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2007年6月19日起至2009年6月18日止。）
三、追缴上诉人宋某某犯罪所得赃款人民币3万元。
本判决为终审判决。
审判长杨勤
代理审判员杨军
代理审判员陈胜友
二OO八年十二月二十六日
书记员鲁永峰
