原告张XX，男，……

委托代理人王XX，上海市XX律师事务所律师。

被告上海XX建筑工程有限公司，住所地……

法定代表人陈XX，董事长。

委托代理人樊Xx，北京市XX律师事务所上海分所律师。

原告张XX与被告上海XX建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张XX及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，被告是徐汇区XX苑小区平改坡工程的承包商，原告为了承接XX苑小区工程项目，原告于2005年7月13日、8月11日分两次支付给被告“质量、安全工期保证金20万元”。被告与发包方上海市XX建设发展中心（以下简称XX发展中心）于2005年10月15日签订《上海市平屋面改坡顶工程合同》，工程地点位于徐汇区XX苑小区（共X幢），签约后，被告部分（X幢楼）工程给原告承包施工，原告如期完工。2006年2月，该工程审定造价为1,326,856元，原告施工的X幢楼保修金为18,995.085元。现保修期已经届满，原告多次向被告催讨工程保修金，被告一直拒绝，原告只得提起诉讼，请求判令被告返还原告工程保修金18,995.085元。

被告辩称，不同意原告诉请。原、被告之间没有承揽合同关系，被告只是代表原告施工，系被告公司员工，原告诉请主张没有依据。

经审理查明，被告与发包方XX发展中心于2005年10月15日签订《上海市平屋面改坡顶工程合同》，工程地点位于徐汇区XX苑小区（共X幢），建筑面积x平方米，工期自2005年9月5日起至2005年11月30日止，暂定造价为155万元。约定工程保修金为工程造价的5％，保修期满后由XX发展中心将工程保修金余额返还给被告。该合同被告的签约代表为X晔。签约后，被告将其中部分工程给原告承包施工，原告于2005年11月底如期完工。2006年2月，该工程审定造价为1,326,856元，X晔作为被告代表在《工程审价审定单》上签字确认。

审理中，原告出具了2005年7月13日、8月11日共计付款20万元给被告的收据两张，收款事由为“平改坡项目施工质量、安全、工期等的保证金”，两份收据均盖有被告的印章。被告对上述收据上的公司印章不予认可，被告于另案审理时申请对两张收据上的被告公司印文进行鉴定。本院委托上海市公安局物证鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定结论为，原告提供的收据上的被告印文与原告提供的《竣工验收证明书》上被告印文系同一枚印章盖印形成，与被告提供的《综合改造工程合同》、原告提供的《保修合同书》以及被告另行提供作为样本的《建筑施工合同》上被告印文不是同一枚印章盖印形成【鉴定样本均系（2009）徐民三（民）初字第XX号案提交】。

案外人徐全X出庭作证称，其与原告一起完成了XX苑小区的平改坡工程，原告完成了X幢楼的施工。

另查明，原告表示曾经与被告的现场负责人X晔口头约定，工程审定价款的5％留作保修金，保修期满后全额返还。被告收取其中的7％作为税收等，其余93％归原告所有。原告并于审理中调整诉请为，要求被告返还工程保修金17,665.43元。

以上事实，除原、被告当庭陈述一致外，另有工程合同、工程审价审定单、（2007）沪一中民二（民）终字第XX号民事判决书、证人证言以及鉴定报告等证据佐证，本院予以认定。

本院认为，《鉴定报告》认定，原告提交的两张保证金收据上被告的公司印章与《竣工验收证明书》上被告公司印文系同一枚印章盖印形成，与《综合改造工程合同》、《保修合同书》以及被告另行提供作为样本的《建筑施工合同》上被告公司印文不是同一枚印章盖印形成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告认为应以被告提供的样本作为鉴定依据，但是被告对《竣工验收证明书》的真实性未持异议（上面盖有被告公司印章），而被告提交的其余合同印章的样本均不一致，被告亦无法证明哪一份样本的印章是正确无误的，具有唯一性，对此被告应承担举证不能的法律后果，本院确认收据上被告印章的真实性。

发包方XX发展中心将系争工程发包给被告，被告并未实际施工，而是将该工程中的部分交由原告施工，从原告提交的保证金收据与证人证言等一系列证据可以认定，原告与被告之间建立了建筑工程施工合同关系，被告辩称原告系其员工的意见，缺乏证据佐证，本院不予采信。现系争工程已通过竣工验收，并实际交付使用，被告理应将保修金返还给原告。X晔系王勇被捕后被告派驻系争工程的现场负责人，其与原告关于工程保修金的约定当属有效，故原告要求被告返还保修金17,665.43元之诉请，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：

被告上海XX建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告张XX工程保修金17,665.43元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费275元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长庄才俭

审判员徐汶

代理审判员胡艳

书记员卜雯婷