原告黄某乙，男，44岁。

委托代理人岳克友，河南宇楼律师事务所律师。

被告江苏省阳XXX集团有限公司（原江苏省阳XXX工程有限公司）。

法人代表：王XX，该公司董事长。

地址:江苏省盐城市阜宁县X街X号富建大厦X楼。

委托代理人徐文海，江苏阜一律师事务所律师。

原告黄某乙与被告江苏省阳XXX集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2009年12月29日作出受理决定，被告在法定期限内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回被告管辖权异议，被告向信阳市中级人民法院提出上诉，信阳市中级人民法院于2010年3月9日作出裁定驳回被告上诉。现依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告委托代理人均到庭参加了诉讼，被告于2010年7月2日以徐山合同诈骗向射阳县公安局报案为由，提出中止审理申请，本院依法决定继续审理，本案现已审理终结。

原告诉称：被告江苏省阳XXX集团有限公司（以下简称阳升公司）的射阳分公司无锡项目部（以下简称无锡项目部）将无锡健普生物科技有限公司新建厂房工程承包来后，为提高施工效率，将该工程中的水电、消防安装工程以包工包料的方式分包给原告。经协商，双方于2009年2月26日签订的《水电施工承包合同》约定，合同工程总价款为600万元；开工时间为2009年2月28日；原告向无锡项目部缴纳合同定金10万元，无锡项目部应在约定的期间内返还原告10万元定金，逾期承担10万元的5%的利息，任何一方违约，还应承担合同总款10%的违约金。

合同签订后，原告已按合同约定向无锡项目部缴纳了10万元定金，并积极组织人员于2009年2月28日准时进场施工，但无锡项目部通知原告工程暂时不能开工，后原告多次催促无锡项目部开工，至今仍未开工。原告的14位工人从2009年2月28日一直待守在工地至同年10月10日，原告为此垫付工人工资x元，工人生活费x元，为准备开工开支车旅费、生活费、住宿费竟10万元，贷款10万元定金的利息5万元，总损失为60余万元。

综上，原告与项目部签订《水电施工承包合同》是约束双方的有效合同，现无锡项目部已违约，故其应依约定对原告进行赔偿，因无锡项目部及阳升公司的射阳分公司都不具有法人主体资格，故无锡项目部的违约责任应由被告阳升公司承担。为维护自己的合法权益，特起诉要求：解除双方签订的《水电施工承包合同》；被告阳升公司立即返还原告合同定金10万元及利息（从2009年3月1日起按5%的月利率计算）并支付违约金60万元；后增加请求被告支付原告工人工资的损失x元；诉讼费用由被告承担。

被告辩称：原告所述不实，被告从没有设立射阳分公司无锡项目部，也从没有与原告签订过任何合同，也从没有委托他人与原告签订任何合同，且收受合同保证金和转包建设工程是法律明令禁止的，原告没有承包工程的相应资质，合同属无效，故不存在解除合同和赔偿。原告提到的工程根本没有开工，不存在工人工资等损失，其合同的相对人是无锡健普生物科技有限公司，且无锡健普科技生物有限公司已对没能开工给原告造成损失进行了补偿。阳升公司于2009年曾向射阳县公安局和无锡市公安局新区分局报案，追究徐山私刻公章、伪造授权委托书、骗取他人保证金行为相应的法律责任。故请求依法驳回原告的诉讼请求。

原告提供两组证据证明其主张：

一、证明被告是本案的适格主体及原告与被告的分公司签订了合同的证据：

1、被告的安全生产许可证副本复印件，拟证明被告具有法人资格；

2、盐城市射阳工商行政管理局企业登记资料查询表，拟证明射阳分公司由被告设立；

3、阳升公司射阳分公司委托授权证明书复印件，拟证明原告方授权徐山签订合同；

4、顾某的证言，拟证明射阳分公司的负责人柳兴祝签订授权委托书、加盖公、私章；

5、原告与无锡项目部所签订的《水电施工承包合同》。

二、证明原告损失额的证据：

1、徐山签收的收条，拟证明原告已交付10万元定金；

2、原告工人的考勤表、工资表，拟证明徐山已确认原告的损失；

3、徐山出具的承诺书，拟证明徐山承诺原告工人工资计入合同中。

被告提供以下证据证明其主张：

1、2009年11月25日被告在《无锡日报》刊登的声明，拟证明被告从没有设立无锡项目部；

2、被告射阳分公司的营业执照副本复印件，拟证明射阳分公司不具有法人资格不能设立项目部；

3、无锡市新区人民调解委员会调解协议复制件及原告出具的收条（复制件），拟证明原告所说合同的相对人是无锡健普生物科技有限公司，该工程没有开工，无锡健普生物科技有限公司已对原告的损失进行了补偿；

4、江苏广通建设工程有限公司出具的证明，拟证明该公司没有成立过江苏广通建设工程有限公司无锡分公司第一项目部。

经原告申请，本院从无锡市公安局新区X路东派出所调取了以下证据：

1、阳升公司射阳分公司的营业执照副本复印件、税务登记证正副本复印件、组织机构代码证；

2、阳升公司委托柳兴祝报案材料；

3、无锡市公安局新区X路东派出所对柳兴祝、徐山的询问笔录；

4、徐山的居民身份证复印件及其承诺书；

5、徐山与柳兴祝签订的委托协议书；

6、柳兴祝向无锡市公安局新区X路东派出所提供的阳升公司射阳分公司委托授权证明书复印件；

7、江苏广通建设有限公司无锡分公司第一项目部与阳升公司射阳分公司签订的内部承包协议书；

8、无锡健普生物科技有限公司与江苏广通建设工程有限公司签订的协议书及进场施工通知书；

9、无锡市公安局新区X路东派出所对原告黄某乙的询问笔录及其向路东派出所提供的阳升公司射阳分公司委托授权证明书复印件和水电施工承包合同复印件；

经质证，被告对原告提交的第一组证据中的1、2真实性予以认可，但认为不能证明原告的主张；对证据3、4、5不予认可，认为证据3是伪造的，因没有原件，无锡项目部的印章是私刻的；证据4的证人未到庭；项目部不存在，且承包人不具有相应的资质，故证据5是虚假的；

被告对原告的第二组证据均不认可，认为证据1的时间与客观不符，与《水电施工承包合同》约定相矛盾；工程根本没有开工，故不存在工人的开支，证据2是虚假的；徐山未到庭，其承诺及证据5也是假。

原告对被告提交的证据1、2、3的真实性予以认可，但认为证据1登报声明在原告签订《水电施工承包合同》之后，不能对抗合同的效力；证据2是被告公司内部问题，原告有理由相信无锡项目部得到了被告的授权；证据3恰恰证明原告有损失，其得到补偿是业主自愿给的与被告赔偿不能混同；认为证据4属广通公司内部问题，与本案无关。

被告对本院调取的证据1、2、5无异议，认为证据3中柳兴祝的笔录形式不合法，柳兴祝不能代表阳升公司，徐山的笔录陈述不实；证据4、7不真实，广通公司根本不存在；证据6说明射阳分公司仅是受托人，无权转委托，且与原告提供的授权委托证明书不一致，明确禁止分包、收取保证金行为；证据8、9内容不真实。

原告对本院调取的证据1、3、4、5、7、8、9无异议，认为证据2是被告单方意思表示，公安机关也没有作刑事案件立案；证据6中说明项的4）、5）、6）点是被告方后来添加的，其余内容是真实的，与原告举交的一份委托授权证明书是一致的。

本院对双方均无异议的证据予以确认。

根据有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2008年3月6日，被告阳升公司在盐城市射阳县设立射阳分公司，柳兴祝为分公司负责人。2008年9月10日，无锡健普生物科技有限公司将其新厂区的土建、水电工程发包给江苏广通建设工程有限公司。同年12月10日，江苏广通建设工程有限公司将其承包的无锡健普生物科技有限公司新厂区的土建、水电工程转包给被告的射阳分公司。当天，被告的射阳分公司负责人柳兴祝代表其公司与徐山签订一份协议书，并出具一份委托授权证明书，授权徐山作为无锡健普生物科技有限公司新建厂房工程项目代理人，负责签订经济合同及办理其它事宜。2009年2月26日，徐山持被告的射阳分公司授权委托书与原告黄某乙签订《水电施工承包合同》，将健普生物科技有限公司新区厂房水、电、消防、弱电智能系统及室外水、电、消防的附属工程分包给原告黄某乙。并约定，工程总价款暂定为600万元；开工时间为2009年2月28日，竣工时间为2009年6月28日；合同履约保证金为10万元，分两次付清，在合同签订时支付0.5万元，进厂施工时再支付9.5万元；公司分两次返还原告履约保证金，合同签订之日起的2个月内返还原告5万元，合同签订之日起的3个月内再返还5万元；若不能在约定开工时间内进场施工，由此给原告所造成的一切经济损失由被告公司承担，并三倍返还原告履约保证金。公司应在约定的期间内返还原告10万元履约保证金，否则公司承担10万元履约保证金5%的民间借贷利息。任何一方不得违约，如违约，由违约方承担守约方的一切经济损失，违约金为合同总款的10%。

原告已于2009年2月20日向徐山交付了10万元履约保证金，并组织14位工人于2009年2月28日准时进入施工现场，徐山却通知原告工程不能按时开工，后原告又找到射阳分公司及无锡健普生物科技有限公司催促开工，自始至终未能开工。2009年8月6日，被告授权射阳分公司的负责人柳兴祝前往射阳县公安局和无锡市公安局新区X路东派出所就徐山私刻公章，用无效手续收取工程保证金行为报案。10月13日柳兴祝报案。射阳县公安局未受理此案，无锡市公安局新区X路东派出所于10月15日、16日两次询问徐山，于11月5日询问了原告后，认为不构成刑事案件，决定不作刑事案件立案。2009年11月18日，在无锡市新区人民调解委员会的主持下无锡健普生物科技有限公司自愿补偿因未能施工给原告造成的损失7.74万元。同年11月25日，被告在无锡日报刊登声明：射阳分公司在无锡从未设立过项目部，更没有刻过无锡项目部章。原告黄某乙多次向射阳分公司催要违约金未果，遂向本院提起诉讼。诉讼中，经调解，双方各持己见未果。

本院认为：被告阳升公司下属的射阳分公司负责人柳兴祝与徐山签订委托协议书，并出具委托授权证明书，授权徐山作为无锡健普生物科技有限公司工程项目代理人，负责签订经济合同及办理其它事宜。故徐山具有射阳分公司的授权。分公司不具有法人主体资格，其责任应由设立公司被告阳升公司承担，故被告主张徐山无被告授权的抗辩理由不能成立。

享有被告阳升公司授权的徐山与原告黄某乙签订《水电施工承包合同》，是经具有民事行为能力的双方平等协商而签订的非主体工程分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，对双方具有法律拘束力。双方应依约全面履行合同约定的义务。原告已依约完全履行合同义务。因原告方以外的原因，致使原告承包的无锡健普生物科技有限公司新厂区工程没能施工，属被告方违约，被告方应承担违约责任，故对原告要求被告支付违约金的诉请予以支持。因工程未能开工，原告已从无锡健普生物科技有限公司得到7.74万元的补偿，应从被告赔偿原告的损失中扣减。现《水电施工承包合同》已无法履行，故对原告要求解除合同的诉请予以支持。合同解除后，被告方收受原告的10万元履行保证金应予以返还原告。违约金是补偿因违约所造成损失的，故对原告要求被告赔偿其工人工资x元的诉请不予支持。为维护双方当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条和《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条、第三百九十七条、第四百零二条以及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：

一、解除被告江苏省阳XXX集团有限公司的射阳分公司授权徐山与原告黄某乙签订的《水电施工承包合同》；

二、被告江苏省阳XXX集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄某乙违约损失x元（总价款x元×10%－x元），并返还原告履约保证金10万元；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费x元，由原告承担3000元，被告承担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时预交二审诉讼费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判长黄某献

审判员余小舟

审判员汤品一

二0一0年七月二十八日

书记员刘建