上诉人（原审被告）中交隧道工程局有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街X号

法定代表人陈某某，董事长。

委托代理人赖健，河南先利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南省濮阳市X路桥建设集团有限公司，住所地濮阳市X路X号院。

法定代表人李某某，董事长。

委托代理人梁琳璞，河南优诚律师事务所律师。

委托代理人韩某某，女，X年X月X日出生，汉族，河南省濮阳市X路桥建设集团有限公司工会主席，住（略）。

原审被告中交隧道工程局有限公司太澳高速路面一标项目经理部，住所地汝州市X镇X村。

负责人徐某某，经理。

上诉人中交隧道工程局有限公司（以下简称中交隧道公司）与被上诉人河南省濮阳市X路桥建设集团有限公司（以下简称濮阳华通路桥公司）、原审被告中交隧道工程局有限公司太澳高速路面一标项目经理部（以下简称中交隧道公司一标项目部）租赁合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2010年2月1日作出（2009）鲁民初字第X号民事判决，宣判后，中交隧道公司不服，向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2010年4月26日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2010年5月11日审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，2007年11月17日，以被告中交隧道公司太澳高速一标项目部为甲方，以濮阳华通路桥公司设备管理处为乙方签订《沥青拌和站租赁合同》一份，载明“……根据甲方施工需要双方同意由乙方向甲方租赁3000型沥青拌和站壹台……二、沥青砼拌和设备名称：名称型号：锡通牌x型沥青拌和站，出厂时间2004年。三、沥青加工数量大约14万吨。四、租赁拌和时间：1、进场时间：2007年11月29日前，主体安装完成时间：2007年12月10日前。2、安装调试完成时间：2007年12月20日前。3、租赁拌和时间：2008年4月10日前至2008年12月31日止……五、租赁拌和及其它费用……租赁搅拌和单价人民币大写壹拾伍圆/吨……从开始拌和当月起，每月底X号之前向乙方结算本月拌和费一次，以此类推，最终按实际结算。5、设备运输费用，甲方承担设备进场运费壹拾万元，退场日期以甲方施工结束通知之日为准，在施工生产期间，设备所需的燃油费，电费等由甲方承担……，甲方未征得乙方同意，不得将乙方设备转让给第三方使用。……乙方应按甲方施工要求，保证设备正常使用，若设备发生故障，乙方需保证在2天内修复，超过时间造成甲方的损失由乙方承担，按每天贰万元计算……。七、违约责任……1、若因甲方原因，导致设备不能顺利退场，给乙方造成的经济损失，如超出15日，应按照设备的市场租赁价格每天2万元支付乙方，设备撤出为止。2、甲方不经乙方同意，擅自将乙方施工机械转他人使用或进行非法活动，乙方有权解除合同，并承担乙方由此造成的损失……”。合同签订后，双方当事人依约履行至2008年11月20日（但未支付进场费x元）。因被告中交隧道公司太澳高速一标项目部欠当地群众材料款未付，该项目部及沥青拌和站被当地群众封堵，使原告濮阳华通路桥公司无法如期退场。2009年4月28日，经结算被告中交隧道公司太澳高速一标项目部出具应付款明细账，显示“应付濮阳华通沥青拌和款x元”。因被告中交隧道公司太澳高速一标项目部未妥善解决当地群众的纠纷，使原告濮阳华通公司无法如期退场，引起纠纷。2009年8月9日，在被告中交隧道公司太澳高速一标项目部解决与当地群众的纠纷后，原告濮阳华通路桥公司已将被告中交隧道公司太澳高速一标项目部所租赁的沥青拌和站设备拉出场地。

原审法院认为，被告中交隧道公司太澳高速一标项目部是为处置某项特殊事项而成立的临时性机构，不具备法人资格，其所从事的民事活动应由所属的企业法人即被告中交隧道工程局有限公司承担民事责任。诉讼中，原告濮阳华通路桥公司撤回对被告中交隧道公司太澳高速一标项目部的起诉，应予以准许。2007年11月17日，河南省濮阳市X路桥建设集团有限公司设备管理处与被告中交隧道公司太澳高速一标项目部签订的《沥青拌和站租赁合同》，虽然河南省濮阳市X路桥建设集团有限公司设备管理处不具备民事诉讼主体资格，但原告濮阳路桥公司已对该合同效力予以追认，故该合同为有效合同。从合同的内容看，由被告中交隧道公司太澳高速一标项目部占有、使用该沥青拌和站设备，并获取利益，只是支付租金的计量方法是按拌和沥青的数量是由被告方决定的，故该合同为租赁合同。对被告中交隧道公司太澳高速一标项目部没有占有原告的设备的辩解理由，本院不予采信。原告主张的进场费x元，租赁费x元有双方的《沥青拌和站租赁合同》及2009年4月28日被告出具的应付账款明细账为凭，足以认定。故对被告中交隧道公司太澳高速一标项目部的不欠原告租赁费的辩解理由亦不采信。因被告中交隧道公司太澳高速一标项目部的原因致原告濮阳华通路桥公司无法如约退场，故被告中交隧道公司太澳高速一标项目部应负违约责任，原告濮阳华通路桥公司主张的违约金x元，计算标准过高，根据双方的《沥青拌和站租赁合同》约定“租赁拌和时间：2008年4月10日至2008年12月31日”，沥青加工数量大约14万吨”，“租赁拌和单价人民币大写壹拾伍圆/吨”计算，每天租赁费为7924.35元。从2009年1月16日至2009年8月9日按违约金每天7924.53元计算共计x.1元。被告中交隧道工程局有限公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，是对诉讼权利的放弃，不影响对案件的审理。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告中交隧道工程局有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告河南省濮阳市X路桥建设集团有限公司进场费x元、租赁费x元、违约金x.1元，共计x.1元。二、驳回原告河南省濮阳市X路桥建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由被告中交隧道工程局有限公司负担。

宣判后，中交隧道公司不服，向本院提起上诉的主要理由及诉讼请求为，一、原审法院将本案定性为租赁合同属定性错误，本案应定性为加工承揽合同。1、从合同的内容看，合同约定的“沥青加工数量大约为14万吨”，是承揽的标的和数量；“本工程加工所用的各种原材料及配比资料全部由甲方提供并承担费用”是定做人提供材料和标准；“租赁拌合单价人民币15元／吨”，是承揽的报酬；约定的乙方的义务，表示的是一种承揽方式和质量要求；约定的进场费10万元给付被上诉人，说明上诉人不具有使用权，进场费显然不是租赁费；约定的设备所需的燃油费、电费等由上诉人承担等内容，也完全符合加工承揽合同的特性。合同的标题虽是租赁合同，但不能否定该合同为加工承揽合同的本质。2、从法律规定上看，租赁合同与承揽合同也有本质的不同。被上诉人并没有将沥青拌合站交付上诉人使用，沥青拌合站仍然在其工作人员的管理和操作下，并没有脱离被上诉人的管控。上诉人也没有利用沥青拌合站另行收益，仅是加工沥青用于工程。符合承揽合同法律属性。3、租赁合同中租赁物发生了转移占有，而承揽合同没有发生加工设备的转移占有。一审法院错误认定本案合同的性质，使上诉人承担了本不属于上诉人的返还义务，承担了不应有上诉人承担的违约责任。上诉人没有违约行为，被上诉人也无合同的实际损失，故上诉人不应支付违约金。二、被上诉人没有及时退场非上诉人原因。加工工作完毕后，上诉人及时通知被上诉人退场，但被上诉人没有及时退场。后因当地人阻挠，退场工作迟迟没有完成。没有退场是他人侵权所致，并不是上诉人不让退场。被上诉人完全可以采取提起侵权诉讼、报警等形式，依法维护自己的合法权益，但被上诉人将责任转嫁到上诉人头上。原审判决上诉人承担160万元的违约金以毛利润计算是错误的，司法实践中所提到的实际损失是净利润。应当依据最高人民法院法释（2009）X号第29条进行调整。三、一审法院判决的进场费和租赁费事实不清，证据不足，上诉人是否欠被上诉人的加工费，尚没有进行最后的决算。被上诉人在法庭上出具的所谓日生产单的复印件和应付账款明细账、预付账款明细账的复印件，王洪晨的签名无法予以认定，且复印件上没有上诉人的签章，不应作为上诉人尚欠被上诉人x元的加工费的证据，被上诉人有违约因素应予以考虑。诉讼请求：1、依法撤销鲁山县人民法院(2009)鲁民初字第X号民事判决书，并予以改判或发回重审，2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人濮阳华通路桥公司辩称，1、涉案的搅拌机是特殊物，必须到达现场，有专业人员来操作，我们在与上诉人履行合同期间只为上诉人服务，故本案是租赁性质，而不是加工承揽性质。2、被上诉人的搅拌设备是由于上诉人的原因，即中交隧道公司一标项目部欠他人材料款未付，致使被上诉人的设备滞留在一标项目部的场地无法如期退场，责任在上诉人一方，故给被上诉人造成的损失应由上诉人赔偿。3、对租赁费，我们在一审提供了充分证据，有对方出具的对账单，有对方会计签名的原件为证，是上诉人迟迟不支付租赁费的情况下所为，我们现所持有的是原件，上面有王红晨的签名，应予以认定。4、上诉人提出的违约金的问题，其没有提出变更，对违约金也是双方协商一致的结果。原审认定事实清楚，定性准确，判决正确，请求二审予以维持原判。

本院经审理查明事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，被上诉人于二审诉讼中提供了由中交隧道公司会计人员王洪晨于2008年4月28日出具的“应付账款明细账”、“预付账款明细账”的电脑打印原件，该证据上有手写体“王洪晨”签名，以证实中交隧道公司尚欠其租赁费x元。

本院认为，2007年11月17日，河南省濮阳市X路桥建设集团有限公司设备管理处与中交隧道公司一标项目部签订了《沥青拌和站租赁合同》，由于合同双方河南省濮阳市X路桥建设集团有限公司设备管理处、中交隧道公司一标项目部均不具备民事诉讼主体资格，濮阳华通路桥公司、中交隧道公司应为合同的权利义务主体。在合同的性质方面，租赁合同与加工承揽合同的区别在于是否独立完成工作以及标的物的占有与使用情况。本案中，濮阳华通路桥公司虽然派有技术工作人员，但这并不等于是其占有与使用，而是为了更好地发挥租赁物的作用。租赁物已归中交隧道公司使用与占有，在合同期限内，从搅拌沥青的时间、数量以及搅拌设备停放的位置，完全由中交隧道公司所控制，并不是濮阳华通路桥公司的技术人员决定的，在合同期限内也没有将机械提供给其他第三人使用的情况。结合双方合同的内容与建筑工程市场的惯例，本案合同符合租赁合同的特征，属于专业机械的租赁，故应当认定为租赁合同。上诉人称合同应为加工承揽合同的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。

在租赁费数额的认定上，濮阳华通路桥公司提供了上诉人一方会计人员王红晨签名的应付账款明细账及预付款明细账电脑打印原件，上诉人中交隧道公司虽提出异议，但并未提供其已付款项及应付款数额方面的证据，该异议不足以推翻濮阳华通路桥公司主张的尚欠x元租赁费的事实，对上诉人称王洪晨的签名无法认定，复印件上没有上诉人签章及被上诉人有违约因素的上诉理由，证据不足，本院不予支持。

关于搅拌机械没有及时退场的责任认定问题，双方签订的合同第四条第3项约定“租赁拌和时间为2008年4月10日至2008年12月31日”，同时在第七条约定“若因甲方原因，导致设备不能顺利退场，给乙方造成的经济损失，如超出15日，应按照设备的市场租赁价格每天2万元支付乙方，设备撤出为止”，双方合同履行至2008年11月20日，因中交隧道公司欠当地群众材料款未付，在退场时被当地群众封堵。直到濮阳华通路桥公司将本案起诉至鲁山县人民法院，于2009年8月9日中交隧道公司与当地纠纷解决后，濮阳华通路桥公司才将搅拌机械拉出场地。结合双方在租赁合同中关于退场责任的约定及相关退场事实，上诉人称及时通知了被上诉人退场但上诉人没有及时退场，没有退场是他人侵权所致，上诉人没有责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。在违约金的计算方面，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”规定，原审参照每天的租赁费用即为实际损失的标准，认定双方合同约定的违约金比例属于过分高于造成的损失，对违约金计算上进行的调整，符合上述规定，故上诉人对违约金计算方面的上诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决无误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人中交隧道工程局有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王瑞英

审判员邢智慧

代理审判员张小青

二0一0年八月十二日

书记员金新沛