抗诉机关河南省周口市人民检察。

原审原告李某，男，1971年8月生，汉族。

原审被告河南富顺面业有限公司。

法定代表人宋某某，该公司经理。

委托代理人胡有哲，河南箕城律师事务所律师。

原审原告李某诉原审被告河南富顺面业有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2008年11月14日作出（2008）西民初字第X号民事判决书，判决已发生法律效力，在执行过程中，周口市人民检察院以周检民行抗字（2009）X号民事抗诉书向周口市中级人民法院提出抗诉，周口市中级人民法院于2009年9月14日作出（2009）周民抗字第X号民事裁定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原审原告李某、原审被告委托代理人胡有哲到庭参加诉讼，西华县人民检察院检察员李某勋到庭支持抗诉，本案现已审理完毕。

原审查明：原、被告经过协商，被告将原告聘为兼职技术人员，双方并签订了劳动合同，合同约定了双方的权利和义务，合同落款签订日为2008年元月1日。2008年8月4日，被告委托代理人（时任公司厂长）宋某顺给原告发手机信息，通知原告从该月开始不要再上班了。原告认为被告单方面解除合同，要求被告归还拖欠工资并赔偿损失，支付违约金。

原审认为，原、被告双方签订劳动合同且为此发生纠纷的事实清楚，原告在追要劳动报酬的同时，认为被告单方面解除劳动合同，要求赔偿损失。被告则辩解让原告到厂排除生产故障原告不及时到也是违约，是自行解除了合同，双方争执的焦点属劳动争议范围，应由劳动争议仲裁委员会仲裁。根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关民事法律政策之规定，判决如下：驳回原告李某的诉讼请求。

抗诉机关认为，本院（2008）西初字第X号民事判决存在以下问题：

李某在起诉西华县富顺面业有限公司时其诉讼请求是要求被告归还拖欠的工资及赔偿经济损失，符合起诉要求，并提供了有效的证据，证明其诉讼请求。李某与西华县富顺面业有限公司签订的名为劳务合同，但实质系技术服务合同，从合同内容看，李某主要负责技术指导工作，且合同中约定了违约责任，二者是平等的民事主体，因此，该合同实质是技术服务合同，而西华县人民法院在判决中，根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出判决，认为该案属劳动争议范围，应由劳动争议仲裁委员会仲裁，驳回李某的诉讼请求，显属适用法律错误。

再审查明的事实与原审查明的基本一致。

另查明，原审原告李某已向西华县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2008年12月30日作出西劳仲定字（2008）第X号仲裁决定书，决定中止审理。

再审认为，河南富顺面业有限公司与李某分别以甲、乙方，依据劳动法规，签订劳动合同，该合同明确记载有甲方聘乙方为兼职技术人员，乙方主要负责工艺技术管理，甲方保障乙方人身安全，承担工伤事故费用及劳动报酬等条款，明显符合劳动合同特征，发生纠纷确属劳动争议，抗诉机关认为属技术服务合同不能成立。原审原告李某虽向西华县劳动仲裁委员会申请仲裁，但该会并未作出最终裁决，而是中止了审理，既便是该会已作出最终裁决，原审原告李某如果不服，可依《劳动法》第八十三条之规定，自接到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院起诉，而非原审及再审审理。原审认定事实清楚，但适用法律有误，原审原告李某未经劳动仲裁而提起诉讼，不符合立案条件，对其起诉应当驳回，判决驳回其诉讼请求明显欠妥，再审应予纠正，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国诉讼法》第一百零八条（四）项及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2008）西民初字第X号民事判决书。

二、驳回原审原告李某的起诉。

原审案件受理费300元，由原审原告负担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审判长：宋某东

审判员：王连勤

审判员：朱献春

二0一0年元月十一日

书记员：潘光辉