中华人民共和国上海市高级人民法院

民事判决书

（2007）沪高民四(商)终字第X号

上诉人（原审被告）亚洲农业发展集团（以色列）有限公司（x.D.C.（I.L）LTD.），住所地以色列国尤得发克比尔特镇。

法定代表人x。

被上诉人（原审原告）上海鲜花港企业发展有限公司，住所地中华人民共和国上海市南汇区东海农场。

法定代表人赵某某，该公司董事长。

委托代理人纪春祥，上海市捷华律师事务所律师。

原审第三人上海鲜花港碧野农业发展有限公司，住所地中华人民共和国上海市南汇区东海农场桃园路南首。

法定代表人阿龙巴尔（x），该公司董事长。

委托代理人魏某某，该公司负责人。

上诉人亚洲农业发展集团（以色列）有限公司（以下简称“亚农发公司”）因与被上诉人上海鲜花港企业发展有限公司（以下简称“鲜花港公司”）、原审第三人上海鲜花港碧野农业发展有限公司（以下简称“碧野公司”）中外合作经营合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，对本案进行了书面审理。鲜花港公司的委托代理人纪春祥，碧野公司的委托代理人魏某某接受了本院的询问。亚农发公司提起上诉后，因其拒不与本院联系，故本院无法寻其谈话。本案现已审理终结。

原审法院认定：2002年8月18日，鲜花港公司与亚农发公司签署合作经营企业合同，共同建立中外合作经营企业碧野公司。同年9月22日，双方签署碧野公司章程。2003年6月27日，双方签署合作经营企业合同（修订本）。上述合同和章程均约定，碧野公司注册资本为100万美元，鲜花港公司占49％，亚农发公司占51％。合作经营企业合同及修订本第十六条均约定：“公司设立后，公司利润在提取公积金10％、公益金5％后按下列顺序分配：（一）公司按甲方（即鲜花港公司）投资额4,052,300元人民币计，每年固定支付甲方的投资收益15％即人民币607,845元；（二）其余利润及损失全部归乙方（即亚农发公司）所有；（三）乙方将确保甲方的租金、固定投资收益和公司的注册资本在公司的保值。”章程第四十三条约定：“合作公司设立后，公司利润在提取法定公积金、法定公益金后，按下列顺序分配：（一）合作公司按甲方（即鲜花港公司）投资额4,052,300元人民币计，每年固定支付甲方投资收益15％，即人民币607,845元；（二）其余利润全部归乙方（即亚农发公司）所有，如发生亏损由乙方承担；（三）乙方将确保甲方的固定投资收益、租金（另签租赁合同）收入，并保证合作公司的注册资本不减少。如因经营亏损导致合作公司注册资本减少，乙方应在每个会计年度后的四个月内以自有资金填补亏损。”2003年4月22日，碧野公司注册成立。

2005年5月10日，碧野公司召开董事会，就亚农发公司经营碧野公司期间发生亏损达成一致意见，决定自同年5月11日起由鲜花港公司派员参与碧野公司的经营。2005年6月3日，碧野公司就鲜花港公司、亚农发公司终止合作问题再次召开董事会，会议决议自同年6月1日起鲜花港公司正式实施对碧野公司的全部经营管理权，对碧野公司的资产进行审计评估，评估基准日为2005年5月31日，双方在审计评估的基础上书面协商确认亚农发公司应承担的弥补亏损的金额、方式及双方的权利义务。此后，鲜花港公司接管了对碧野公司的经营管理，但鲜花港公司、亚农发公司双方对亚农发公司经营期间碧野公司的亏损数额无法达成一致意见，故鲜花港公司诉至法院。原审诉讼期间，法院委托的上海申洲大通会计师事务所有限公司（简称“申洲会计师事务所”）出具的审计报告确认，亚农发公司在经营碧野公司期间造成的亏损为人民币15,382,706.22元。

原审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点在于：1、合作经营企业合同和章程是否有效2、亚农发公司在经营碧野公司期间是否发生了亏损如果发生了亏损，亚农发公司应如何承担责任

关于合作经营企业合同和章程的效力。原审法院认为，中外合作经营企业法属特别法，公司法属普通法，根据特别法优先于普通法的原则，本案中对碧野公司合同和章程的效力审查应适用中外合作经营企业法。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条第（一）款规定：“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。”第二十一条第（一）款规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。”根据上述法律规定，中外合作者可以对收益分配及风险亏损承担进行约定，因此，碧野公司合同和章程中关于利润分配和风险承担的约定并不违反法律规定，且是双方当事人的真实意思表示，并经过了相关部门的审批，应认定为有效。

关于亚农发公司在经营碧野公司期间是否发生了亏损以及如何承担亏损的问题。原审法院认为，第一，鲜花港公司与亚农发公司在2005年6月3日召开的董事会决议中达成的一致意见包括，自2005年6月1日起，鲜花港公司正式实施对碧野公司的全部经营管理权。根据上述决议，可以确认亚农发公司经营碧野公司的期间为自碧野公司成立起至2005年5月31日止，在申洲会计师事务所进行司法审计前鲜花港公司、亚农发公司对上述审计期间均予以确认，故亚农发公司关于审计报告没有按照完整的会计年度进行审计的辩称观点不成立。第二，申洲会计师事务所具备出具司法审计报告的资质，其出具的审计报告应当被法院采纳，审计报告确认了亚农发公司在经营碧野公司期间造成的亏损为人民币15,382,706.22元。第三，根据碧野公司合同第16条、章程第43条的约定，鲜花港公司每年收取固定的投资收益，其余利润或亏损全部由亚农发公司承担，上述约定是中外股东的真实意思表示，合法有效，并不违反中外合作经营企业法的规定，双方均应恪守。现根据法院委托的申洲会计师事务所出具的审计报告，确认亚农发公司在经营碧野公司期间已造成了亏损，故亚农发公司应承担亏损额即人民币15,382,706.22元。章程第43条第三项约定，如因经营亏损导致合作公司注册资本减少，亚农发公司应在每个会计年度后的四个月内以自有资金填补亏损。因此，亚农发公司经营碧野公司的期间为自碧野公司成立起至2005年5月31日止，根据上述约定亚农发公司最迟应于2006年4月底之前填补亏损，鲜花港公司起诉虽在上述期限之前，但亚农发公司客观上确实未在约定期限内履行填补亏损的责任，故鲜花港公司诉请可以成立。

综上所述，原审法院认为，亚农发公司在经营碧野公司期间造成亏损人民币15,382,706.22元，鲜花港公司要求亚农发公司向第三人弥补亏损的诉讼请求符合法律规定及合同约定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条第（一）款、第二十一条第（一）款的规定，原审判决：亚农发公司应于判决生效之日起十日内向第三人碧野公司支付人民币15,382,706.22元。

亚农发公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院程序违法，认定事实有误，请求撤销原判。理由是：1、原审以委托权限不明为由认定第三人无故未到庭参加诉讼，剥夺了第三人的诉讼权利。2、原审法院最初是根据沪高法（2006）委审第X号《司法鉴定函》委托上海申洲会计师事务所有限公司审计的，而后却擅自变更为上海申洲大通会计师事务所有限公司出具审计报告，违反了司法审计的程序规定。3、根据当事人双方的合同和章程的约定，合作公司只有在取得利润，并在提取法定公积金、公益金的条件满足后，鲜花港公司才可分得固定投资收益，而原审却认定不论在合作公司是否盈利的情况下，都要收回15％的固定投资收益，属于认定事实有误。

鲜花港公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，原审诉讼程序合法。碧野公司是本案第三人，而且只是本案结果的受益人，因此对其缺席审理并不违法。第二，原审司法审计程序合法。上海申洲大通会计师事务所有限公司是由上海申洲会计师事务所有限公司合并而来，具有司法审计资质，上海市高级人民法院指定其对本案审计程序并不违法。第三，原审法院认定事实正确。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人按照合同和章程约定向合作公司弥补经营亏损，原审法院仅对此请求作出判决。上诉人所称要收回15％的固定投资收益既非所请，亦非所判。

碧野公司同意鲜花港公司的答辩意见。

二审中，鲜花港公司提供了上海市司法局颁发给上海申洲大通会计师事务所有限公司的司法鉴定许可证，用以证明该会计师事务所具有司法审计资质。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，证据确凿，可予确认。

本院认为：围绕上诉人的三点上诉请求，本案二审应当重点审查一审过程中的三个问题，即：原审对第三人碧野公司进行缺席审理是否违反程序；原审认定并采纳上海申洲大通会计师事务所有限公司出具的审计报告是否违反审计程序；原审法院是认定被上诉人要求上诉人按照合同和章程约定向合作公司弥补经营亏损，还是要收回15％的固定投资收益等。第一，关于原审对第三人碧野公司进行缺席审理是否违反程序的问题。经审查，原审法院在开庭时曾对第三人碧野公司的出庭人员身份进行核实。由于各方当事人对于碧野公司的法定代表人及其授权人究竟是谁存在严重分歧，故对其出庭人员身份不作认定，并视为是无人参加诉讼。本院认为该认定事出有因，并不违法，亦不影响本案的审理。第二，关于原审认定并采纳上海申洲大通会计师事务所有限公司出具的审计报告是否违反审计程序问题。经审查，上海申洲大通会计师事务所有限公司是由上海申洲会计师事务所有限公司合并而来，且具有司法审计资质。因此，本院认为由其承继上海申洲会计师事务所有限公司对本案进行审计，该程序并不违法，而且上诉人并未对其出具的审计报告提出具体的违规内容。第三，关于原审法院是认定被上诉人要求上诉人按照合同和章程约定向合作公司弥补经营亏损，还是要收回15％的固定投资收益问题。很明显，根据被上诉人的原审诉状，其诉讼请求是要求上诉人按照合同和章程约定向合作公司弥补经营亏损，而非上诉人所称要求收回15％的固定投资收益。本院认为该请求依据当事人之间的约定，且不违反现行法律规定。

综上，原审判决认定事实清楚、适用程序合法，应予维持。亚农发公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币115，806.2元，由上诉人亚洲农业发展集团（以色列）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张凤翔

代理审判员柯永宏

代理审判员董敏

二○○七年十二月五日

书记员许毅瑾