原告陈某

被告上海某电力信息技术有限公司

原告陈某与被告上海某电力信息技术有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2009年3月5日受理后，依法适用简易程序，由审判员李斌独任审判，于2009年3月31日公开开庭进行了审理，原告陈某及其委托代理人，被告委托代理人到庭参加诉讼。审理中，被告提出反诉，但因被告在本院指定期限内未交纳反诉费，故按自动撤回反诉处理。因案情需要，本院依法组成合议庭，于2009年11月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人，被告法定代表人、委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈某诉称，被告公司由股东蒋允辉、刘勇与其共同出资成立，蒋允辉为法定代表人。2004年6月1日，三股东共同订立《电除尘器电控系统生产和售后服务成本承包协议书》，约定被告承接到的电除尘器电控系统工程交由原告进行承包，并对高低压柜、现场手操箱、维修箱、上位机、浊度仪等成本承包、费用的摊派和结算作出约定。之后，原告共计承包“石电1＃”等13个项目，总承包费用为5,955,900元，扣除协议约定的含税成本及材料以外的增值税部分，原告共计可提成2,865,500元，从中再扣除原告等生产人员的工资及差旅费部分，被告尚欠原告承包费1,654,000元。原告虽多次催讨，但被告拒不履行付款义务。故原告起诉要求被告支付承包款1,654,000元，以及自2008年4月10日起至实际清偿之日止的逾期付款利息，按每日万分之二点一的标准，暂计算至2009年3月2日止为113,580元。

被告上海某电力信息技术有限公司辩称，《电除尘器电控系统生产和售后服务成本承包协议书》名为承包协议，实为劳动合同性质，目的在于被告为激励原告认真履行工作职责，更好地为公司服务。协议履行过程中，原告承包的13个项目工程内容包括电控设备的生产、安装、调试、优化和售后服务等，原告未完成全部工作，且其生产的设备存在重大质量问题，被告为此花费资金进行修理或拆除重建，被告蒙受了重大的经济损失。2005年11月原告离开被告公司，2008年4月原告发函主张债权，已经超过法定诉讼时效。故被告要求驳回原告的诉讼请求。

经审理查某，原告与蒋允辉、刘勇系被告股东。

2004年6月1日，原告、蒋允辉、刘勇共同签订1份《电除尘器电控系统生产和售后服务成本承包协议书》，内容为：“一、高低压柜成本核算：材料费；材料费的5%作为不可预见费和管理费；工资，7人工资总额为406,800元；2人出差60天，长途交通费按总计10,000元估算；车间租金费用；除材料以外的增值税税款；合计14,500元。每套柜子（改造项目不管是否要柜子）的成本为14,500元，在质保期内的故障的处理费用已含在这个成本承包价中。新项目，每个项目增加10,000元差旅费。二、现场手操箱、维修箱按每套1200元承包。三、上位机按照每套实施成本35,000元计算，工控机、监视器、打印机和操作台包括在内，进口软件费用不包括。四、浊度仪的成套和安装费用按每套3000元计算。注：1、公司应具备固定的工种齐全的生产人员，只有在公司的车间生产进度无法满足项目交货进度时才能考虑在外面分包生产。2、公司将免费提供员工在上海车间工作时每日的工作餐。3、柜子的包装费和运费按实际发生的费用，列入会计科目的项目成本，不包括在承包范围内。4、公司的车间和一套办公室的物业管理费、水电费和固定电话费作为公司管理费支出，不在承包范围。5、公司将确保每年至少有150套的生产任务，若不足将由公司确保7人工资总额不少于406,800元。6、承包人按照在职员工的人数，每月按每人4000元暂提工资。承包人享有三万元长期借款，作为预支出差费和业务经营备用金。每月一号和十五号按实际支出报销两次业务经营费用。7、承包人作为公司管理层成员，每月享受2000元的生活补贴和手机费用全部报销的待遇。生产补贴费和手机费由公司额外提供，不作为其承包的生产成本的一部分。8、项目承包结算，改造工程在验收报告签发时，新建项目在168小时通过市结算90%承包款，剩余的10%承包款在工程质保期终止时结算。9、新招工人的试用期为1个月，新聘技术人员的试用期为3个月，试用期内工资由公司承担，其他费用由承包方承担。10、上述承包合同自2004年6月1日起实施”。协议书落款处注某“承包人：陈某总经理，监事”，及原告、蒋允辉、刘勇三人的签字。

之后，原告在2004年、2005年期间共承包了被告承接的电除尘器电控系统工程中的13个工程，包括宁夏石嘴山发电有限责任公司X号、X号、X号炉、保定热电厂X号炉、安阳华祥电力有限责任公司X号炉、河北马头电力股份有限公司X号炉、三河发电厂X号、X号炉、托克托发电厂X号、X号炉、潮州发电厂X号、X号炉、大同二电厂X号炉、邯郸发电厂X号、X号炉电除尘器电控系统工程。上述13个工程承包款共计5,955,900元，扣除材料费2,865,500元、税收449,000元、工资360,182元、报销费用627,233元，原告可提取承包款计1,653,985元。

2004年12月26日，被告召开董事会，原告、蒋允辉、刘勇参加会议，并达成《第二次董事会决议》，主要内容为：2004年5月30日前的项目，由原告和蒋允辉按照原股份的构成自负盈亏，有关人员在近日将2004年5月30日以前的项目的利润情况做出小结；2004年6月1日以后的项目，按照工程承包和销售承包协议执行，扣除行政和财务费用后，有关人员于近日计算出实际利润，报董事会成员；工程承包和销售承包协议2005年继续执行；每个项目结束后，应提供项目决算报告；批准工程承包人12万元用于公司办公室和车间的装修、添置办公设备和生产设备。

2005年11月24日被告作出1份会议记录，内容为：一、公司项目遗留问题，主要是技术存在缺陷，尚未收款。其中2003年项目：1、陡河，已收款90%，未支付10%；2、沙岭子#4，已收款100%；3、沙岭子#5，已收款100%；4、宣威，已支付18万；5、广安#3、4，未支付10%，如年底收回可给个人奖金5万；6、托电#3、4，未支付52万，如年底收回可给个人奖金2万；2004年项目：1、南昌#1，未支付8000元，用作佣金；2、马头，未支付76.5万，如年底收回可给个人奖金2万；3、安阳，未支付156万，如年底收回可给个人奖金8万；4、保定，未支付7.5万，如年底收回可给个人奖金2000元；5、三河#2，未支付134万，如年底收回可给个人奖金10万；6、石嘴山#1，未支付22万，如年底收回可给个人奖金1万；2005年项目：1、石嘴山#4、2，未支付20%，06年5月底之前能够收款；2、大同#2，未支付30万，06年6月底前能够收款；3、三河#1，未支付60%，06年6月底前能够收款；4、托电#5、6，未支付的款项，06年11月底之前能够收款；5、潮州，未支付的款项，07年4月底之前能够收款；6、邯郸#1、2，未支付的款项，06年12月底之前能够收款；7、大连开发区，未支付18万，05年年底之前能够收款。二、被告因经营出现问题，决定在2005年11月底公司解散，因尚有一些遗留项目收款工作未完成，故公司留一名工作人员处理善后问题，人员待定。三、被告的固定资产按实际金额折旧至2005年12月31日拍卖处理，库存按实际金额拍卖处理，拍卖时股东及公司正式雇员依此具有优先购买权。四、被告目前所有工作人员的解聘程序将完全按照公司法和劳动法的规定执行。该会议记录由蒋允辉签字。

2006年2月8日，被告召开股东会，原告、蒋允辉、刘勇参加会议，并达成股东会决议，主要内容为：全体股东一致同意解散被告公司，成立清算小组，每个股东出一名代表参加清算小组，清算小组组长由原告担任；清算小组的工作是负责清算从公司成立到2003年5月和从2003年5月至今这两个阶段的公司各项事务，负责以上两个阶段的工程承包和销售承包的结算和清理；原告负责的承包工程在工程承包期内尚未完成的工作由蒋允辉列出清单提供给清算小组；原告向清算小组提供其所承包工程的工程范围清单以及其所做项目的工程资料，如工程安装使用说某书、工程图纸、施工竣工报告等；所有工程的遗留问题将由清算小组委托其他公司处理，费用由公司承担；清算小组提出清算方案报各股东，由股东会讨论决定清算方案；公司解散后收到的应收款按顺序支付，1、偿付陈某、蒋允辉工资；2、各应付款项；3、按比例兑现工程承包和销售承包合同以及汉斯的工资；4、分配剩余利润。

2008年4月10日，原告委托律师向被告及蒋允辉、刘勇发送律师函，要求被告支付拖欠的承包款。因被告未履行付款义务，原告遂起诉来院要求处理。

庭审中，被告对原告承包的13个工程项目以及总承包款5,955,900元没有异议,但对应扣除的费用有异议。被告称，2006年2月8日股东会后，被告收回部分应收账款，最后一次收回时间在2008年；被告尚有员工工资、应付账款等债务未清偿。

本院认为，《电除尘器电控系统生产和售后服务成本承包协议书》的性质应为承包合同而非劳动合同，因为根据法律规定，劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系而签订的合同，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款，本案涉讼的《电除尘器电控系统生产和售后服务成本承包协议书》中不具有上述必备条款，因此被告抗辩该协议名为承包实为劳动合同，理由不成立，本院不予采信。原告主张其承包13个工程项目，承包款共计5,955,900元，被告对此并无异议，但提出原告未完成全部工作，且需扣除的费用与原告的主张不符，被告对该节事实负有举证义务，虽然被告提供了证据，但不足以证某被告的抗辩，故本院不予采信，被告应当向原告支付承包款1,653,985元。对于承包款的支付期限，当事人在2006年2月8日被告股东会上有约定，即承包款从被告收回的应收账款中支付，庭审中被告称其最后一次收回应收账款时间在2008年，2009年3月原告向本院提起诉讼，原告的起诉未超过诉讼时效。2006年2月8日被告股东会决议确定偿付原告承包款的顺序在偿付原告和蒋允辉工资以及被告各应付款项之后，由于被告未提供证据证某应收账款回收情况、欠付工资、债务情况，以及位于原告承包款支付顺序之前债务的履行情况，被告应承担对其不利后果，向原告履行付款义务，并承担利息损失。原告主张利息损失从2008年4月10日其向被告发律师函之日起算，并无不当，本院予以支持；原告主张利息损失的计算标准有误，本院予以纠正。被告提出原告承包的工程因原告的原因而存在质量问题或其他缺陷，致使被告花费资金进行修理或拆除重建，从而蒙受重大损失，对此被告应当提出自己的诉讼请求，虽然被告在本案审理中提出了反诉，但因被告未在法院指定期限内交纳反诉费，故本案依法按自动撤回反诉处理，被告可以另行诉讼或通过其他合法途径解决纠纷。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告上海某电力信息技术有限公司应于本判决生效后10日内支付原告陈某承包款人民币1,653,985元；

二、被告上海某电力信息技术有限公司应于本判决生效后10日内支付原告陈某上述款项的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，从2008年4月10日计算至实际清偿之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币20,708元（原告预付），由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长缪红娟

审判员李斌

代理审判员李贤忠

书记员曾海宁