原告临海市朝阳卫生用品厂，住所地浙江省台州市临海市X镇X村。

法定代表人陈某某，厂长。

委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人肖越心，北京市中里通律师事务所商标代理人。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人山东益母妇女用品有限公司，住所地山东省沂源县X路X号。

法定代表人赵某某，董事长。

委托代理人郭公献，山东多博仕律师事务所律师。

原告临海市朝阳卫生用品厂（简称朝阳卫生用品厂）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月22日作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“益母草及图”商标争议裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年5月4日受理后依法组成合议庭，并通知利害关系人山东益母妇女用品有限公司（简称益母公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年7月12日，本院依法公开开庭审理了本案。原告朝阳卫生用品厂的委托代理人郭东科、肖越心，被告商标评审委员会的委托代理人张某某，第三人益母公司的委托代理人郭公献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第X号裁定系商标评审委员会根据朝阳卫生用品厂于2007年1月23日对第x号“益母草及图”商标（简称争议商标）提出撤销注册申请而作出的。具体内容如下:朝阳卫生用品厂在本案中提出的事实和理由较商评字〔2006〕第X号异议复审申请中的事实和理由而言，增加了争议商标的表现形式不具有显著性、争议商标违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（一）项、第四十一条第一款、益母公司工商档案中2004年审计报告、相关国税局的证明和说明等事实和理由，因此商标评审委员会受理本案并无不当。朝阳卫生用品厂依据《商标法》第三十一条主张益母公司恶意抢注山东郯城源深企业集团有限公司在先使用并具有知名度的“益母草”商标，但朝阳卫生用品厂不属于《商标法》第四十一条第二款中可以依据第三十一条提出争议申请的利害关系人，故商标评审委员会对朝阳卫生用品厂的该项主张不予支持。根据当事人提出的评审请求、理由和事实及援引的法律依据，商标评审委员会认为本案的争议焦点在于：一、争议商标是否属于卫生巾、卫生垫等商品上的通用名称，违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。二、朝阳卫生用品厂提出了争议商标的表现形式不具有显著性的理由、益母公司工商档案中2004年审计报告、相关国税局的证明和说明等事实，该理由和事实能否推翻商评字〔2006〕第X号异议复审裁定的结论。三、益母公司是否以欺骗手段取得争议商标的注册，违反了《商标法》第四十一条的规定。

关于焦点一，通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称。朝阳卫生用品厂提交的证据不能证明在争议商标申请注册之前“益母草”已成为卫生巾、卫生垫等商品上国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称。朝阳卫生用品厂在评审理由中陈某市场上销售“益母草”卫生巾的企业数量达到100余家，并无直接证据予以证明。同时，朝阳卫生用品厂的证据（四）、益母公司的证据可以证明在争议商标申请注册和获准注册之后，益母公司持续使用并积极维权，维护和增强其商标的显著性。朝阳卫生用品厂在评审理由中依据卫生部《健康相关产品命名规定》（以下简称《产品命名规定》）认为“益母草”是产品的“通用名”，我委认为《产品命名规定》中的“通用名”与《商标法》中的通用名称内涵不同，因此不能将以《产品命名规定》为依据证明“益母草”已成为国家标准或行业标准规定的名称。朝阳卫生用品厂陈某的国家质量监督检验检疫总局的检验报告只是对产品质量做出的报告，不作为对商标是否成为通用名称的判断依据。因此，争议商标未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。

关于焦点二，朝阳卫生用品厂认为争议商标图样采用“文字＋中草药树叶形状”的表现形式，不具备显著特征。商标评审委员会认为，普通消费者并不具备识别绿叶图形是否为“中草药树叶”的能力，一般会将文字、图形、弧线等相结合整体加以识别。争议商标由“益母草”文字与绿叶图形、椭圆图形及线条有机组合，并指定了使用的颜色，整体识别感较强，具有一定的识别作用。同时，商评字〔2006〕第X号异议复审裁定还综合考虑了争议商标的使用情况等因素，因此朝阳卫生用品厂的该项理由不能推翻第X号裁定的结论。朝阳卫生用品厂提交了被朝阳卫生用品厂工商档案中2004年的审计报告、淄博市国税局证明和说明、沂源县国税局及其城区分局的说明作为新证据，质疑益母公司2004年的经济指标。商标评审委员会认为，虽然商评字〔2006〕第X号异议复审裁定提及益母公司在2004年的经济指标，但该裁定系在综合考虑争议商标的广告宣传、使用情况、经济指标、获奖情况、受保护记录等因素的基础上做出，益母公司在2004年的经济指标不是第X号裁定认定争议商标具有显著特征的唯一和主要证据。另外，朝阳卫生用品厂还提交了益母公司2005、2006年度年检报告书，但该报告不是第X号裁定认定的事实和裁定的依据。因此，朝阳卫生用品厂在本案中的证据不能推翻第X号裁定的结论。

关于焦点三，鉴于我委对焦点二的评述，益母公司获准注册争议商标基于多份证据。而且朝阳卫生用品厂主张中国造纸协会生活用纸专业委员会出具的证明、山东省轻工业办公室出具的证明、山东省统计局证明、鲁工商公字〔2005〕X号文件、广告费用等材料系益母公司弄虚作假取得，证据不足。另外，朝阳卫生用品厂质疑益母公司的产品免检证书的真实性，但该份证书不是第X号裁定中认定的事实和裁定的依据。因此，朝阳卫生用品厂主张益母公司以欺骗手段取得注册证据不足，争议商标未违反《商标法》第四十一条的规定。

综上，朝阳卫生用品厂的撤销理由不成立。依据《商标法》第四十一条第一款、第二款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以维持。

原告朝阳卫生用品厂不服第X号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉，讼称：一、争议商标属于“益母草卫生巾”的通用名称，不符合《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，应予以撤销。二、争议商标系表明“益母草卫生巾”商品的主要原料、质量、功能和用途等特点，不符合《商标法》第十一条第一款第（二）项规定应予以撤销，但第X号裁定对此部分未加以评审，属于明显漏审。三、争议商标如果使用于未含有益母草成份的卫生巾上，则可能会产生误导相关公众的情形，不符合《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，应当予以撤销。四、争议商标的图形部分并未形成独立含义，不足以与文字部分相区分，不具有显著性，不符合《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，应予以撤销。五、争议商标通过使用获得显著性的前提应该是争议商标本身缺乏显著性，且益母公司提交的经过使用具有显著性的证据存在互相矛盾及真实性的问题，不应予以采信。六、争议商标的注册申请过程使用了虚假证据和其他不正当手段，违反《商标法》第四十一条第一款的规定，应当予以撤销。综上，朝阳卫生用品厂认为商标评审委员会认定事实和适用法律均有错误，请求法院撤销第X号裁定。

被告商标评审委员会辩称：一、朝阳卫生用品厂在商标评审过程中没有提出争议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的理由，其在诉讼过程中提出该项理由应当不予支持。二、关于争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，商标评审委员会在商评字〔2006〕第X号异议复审裁定中已经进行了评审，朝阳卫生用品厂基于同一事实和理由在本次评审中再次提出该理由，违法了商标法和商标评审规则的规定，商标评审委员会对此不再予以评审。三、对于朝阳卫生用品厂提出的其他起诉理由，商标评审委员会坚持第X号裁定中的相关理由。综上，第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，朝阳卫生用品厂的诉讼理由和请求不能成立，请求法院维持第X号裁定。

第三人益母公司述称，同意商标评审委员会在第X号裁定中的意见。

在法定期限内，被告商标评审委员会向本院提交了X组证据：

1、争议商标档案；

2、商评字〔2006〕第X号异议复审裁定书；

3、商标争议申请书；

4、商标争议答辩书；

5、原告朝阳卫生用品厂在商标评审中提交的证据；

6、第三人益母公司在商标评审中提交的证据。

原告朝阳卫生用品厂提交了X组证据，其中证据8至10、12在商标评审过程中没有提交。

第三人益母公司提交了X组证据。

本院查明如下事实：

一、争议商标（见附图一）的申请日为2001年7月16日，注册商标专用权人为益母公司，注册商标专用权至2015年4月13日，核定使用在第5类的卫生巾、卫生垫、卫生女裤、浸药液的卫生纸、浸药液的薄纸等商品。

二、扬州市月思恋妇幼保健卫生用品有限公司（简称月思恋公司）、临沂天润妇女用品有限公司、山东郯城源深企业集团有限公司曾就争议商标的注册提出异议。2006年1月，商标局作出〔2006〕商标异字第x号异议裁定，裁定上述申请人的异议理由不成立，争议商标予以核准注册。月思恋公司与扬州市亚光卫生用品厂不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，其异议理由中包括本案争议商标直接反映了商品的原材料等特点，缺乏显著性，并提交了福建、浙江、上海等地的十家企业生产的卫生巾产品包装袋，上述包装袋上使用了“益母草”字样。商标评审委员会评审认为，上述证据不能证明这些企业使用“益母草”文字的目的就是为了描述产品的原料特点，也不能证明在卫生巾等产品中添加益母草成份已成为行业惯例。据此，商标评审委员会作出商评字〔2006〕第X号异议复审裁定，裁定予以核准注册争议商标。裁定作出后，双方当事人均未就该裁定提起行政诉讼，该异议复审裁定为生效裁定。

三、朝阳卫生用品厂于2007年1月23日就争议商标提出撤销申请，其关于争议商标不具有显著性的主要理由为：（一）争议商标中的“益母草”直接说明了以“益母草”为添加原料，具有中草药“益母草”的保健功能型卫生巾产品的原料。争议商标的注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定；（二）争议商标中的“益母草”直接表示了“益母草”卫生巾的特殊功能。益母公司在实际使用和宣传中也采用“益母草”作为其产品特点的说明；（三）争议商标是中草药保健卫生巾的通用名称，违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定；（四）争议商标整体不具有显著性。争议商标使用“益母草”文字＋中草药树叶形状的图形，并指定颜色为绿色，使该商标整体不具有显著性。其中对于争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定提交了《中华大药典》、《本草纲目》、《本草正》、《本草求真》、益母公司在产品上使用“益母草”的产品照片及宣传资料。

四、根据益母公司提交的公明会审字（2005）第X号审计报告记载，该公司2004年度主营业收入为x元，与沂源县国税局城区分局出具的《山东益母妇女用品有限公司04年利税情况证明》、山东省统计局出具的《证明》中该公司2004年度主营业收入数额差距巨大。

上述事实有被告商标评审委员会提交并质证的争议商标档案、商评字〔2006〕第X号异议复审裁定书、商标争议申请书及证据、争议商标答辩书及证据及当事人陈某等在案佐证。

本院认为，根据原告提出争议的内容，本案争议焦点在于：

一、商标评审委员会对争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的审理程序是否合法

《商标法》第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。《商标法实施条例》第三十五条还规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。在本案中，商标评审委员会在先作出的〔2006〕第X号异议复审裁定书中虽然也涉及争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，但该裁定书中所涉及的证据亦与第X号裁定中的证据不同，所要证明该问题的角度不同。〔2006〕第X号异议复审裁定书中的证据用以证明相关企业使用“益母草”文字的目的就是为了描述产品的原料特点，以及在卫生巾等产品中添加益母草成份已成为行业惯例。而第X号裁定中的证据用以证明益母草为一种中草药，争议商标文字使用“益母草”不但表明了产品的原料特点，还进一步表明了功能和用途。因此两裁定所涉及的并非基于同样的事实和理由。商标评审委员会在第X号裁定中未对争议商标是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定进行评审，违反法定程序，对朝阳卫生用品厂的实体权利造成损害，本院应予以撤销。

二、益母公司注册争议商标的行为是否违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定

《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为商标注册。通用名称是指依据法律规定或者国家标准、行业标准的或者在全国范围内相关公众约定俗成的名称。朝阳卫生用品厂提交的证据不能证明在争议商标申请注册之前“益母草”已成为卫生巾、卫生垫等商品上国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称。朝阳卫生用品厂在评审理由中陈某市场上销售“益母草”卫生巾的企业数量达到100余家，并无直接证据予以证明。因此，被告认定争议商标违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的结论正确，本院应予支持。

三、益母公司注册争议商标的行为是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定

基于查明的事实，朝阳卫生用品厂在争议商标评审阶段并未提出争议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的评审理由，因此该条款所涉及的情形并非商标评审委员会的评审范围。朝阳卫生用品厂在本案诉讼过程中提出争议商标违反该条款规定的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

四、益母公司注册争议商标的行为是否违反《商标法》第十一条第一款第（三）项规定

《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。本院认为，相关公众并不具备识别争议商标中植物图形是否为“中草药树叶”的能力，一般会将文字、图形、弧线等相结合整体加以识别。争议商标由“益母草”文字与绿叶图形、椭圆图形及线条有机组合，并指定了使用的颜色，整体识别感较强，具有一定的识别作用。朝阳卫生用品厂关于注册争议商标的行为违反《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

五、益母公司注册争议商标的行为是否违反商标法第四十一条第一款的规定

《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。在本案中，朝阳卫生用品厂主张益母公司提交的申请注册争议商标的证据中相关数字存在矛盾之处系其弄虚作假取得，其争议商标取得注册系其采取欺骗手段取得。对此本院认为，争议商标的注册系基于多份证据，即便益母公司提交的相关证据中数据存在矛盾，亦不能证明其主观具有恶意。因此，朝阳卫生用品厂关于注册争议商标违反《商标法》第四十一条第一款规定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上，被告商标评审委员会作出的第X号裁定违反法定程序、认定事实有误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第3目之规定，判决如下：

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号“益母草及图”商标争议裁定书。

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就临海市朝阳卫生用品厂针对第x号“益母草及图”商标争议申请重新作出裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起日内十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长侯占恒

代理审判员王kf

人民陪审员韩涛

二○一○年八月十二日

书记员卓锐