重庆市第二中级人民法院

民事判决书

（2008）渝二中民终字第X号

上诉人（原审被告）：重庆市万州区东升物业有限公司，住所地：重庆市万州区袁家墩X号，组织机构代码：x-7。

法定代表人：白某，总经理。

委托代理人：周某某，男，该公司职工。

委托代理人：余清，重庆升腾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆市万州区恒森房地产开发有限公司，住所地：重庆市万州区双白某X号X楼，组织机构代码：x-4。

法定代表人：郭某甲，董事长。

委托代理人：郭某乙，男，该公司职工。

委托代理人：吴继东，重庆荣东律师事务所律师。

上诉人重庆市万州区东升物业有限公司(以下简称东升公司)与被上诉人重庆市万州区恒森房地产开发有限公司(以下简称恒森公司)土地使用权转让合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2008年3月13日作出(2008)万民初字第X号民事判决，东升公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2004年11月6日，恒森公司以1210.56万元竞得东升公司委托佛山市法建拍卖有限公司拍卖转让的位于驷马桥小区X号宗地的土地使用权。恒森公司已支付转让金1190万元，尚欠20.56万元，双方协商在东升公司开具并交付土地转让金全部正式发票的当日支付。东升公司分别于2004年11月9日、2005年4月14日开具土地转让金发票300万元、15万元，并将发票交付恒森公司。2005年6月26日，双方在《驷马桥小区X号地块土地证过户协议》中约定，东升公司保证在恒森公司取得土地过户证后10天内，将欠的土地转让金发票一次性补交，一方违约给守约方违约金50万元。2005年7月4日，东升公司开具土地转让金发票20万元，庭审中仅提交该发票复印件，并称原件提交审计中。恒森公司认为该发票尚未交付。东升公司未提供已交付该发票的证据。2006年8月24日，双方再次签订《协议》约定，东升公司欠出让土地款的正式发票，保证在2007年6月30日前全部交给恒森公司，交发票的当日恒森公司将余款20.56万元划入东升公司指定的帐户，若超过2007年6月30日，恒森公司有权将余款20.56万元直接在税务机关开发票可冲抵东升公司欠土地款发票数额，违约方赔偿守约方违约金50万元。该协议签订后，东升公司未按协议约定履行交付土地转让金发票的义务，恒森公司于2008年1月11日诉至法院。诉讼中，东升公司于2008年1月23日开具土地转让金发票464.36万元，已交付恒森公司。东升公司尚有411.2万元土地转让金未开具发票。根据重庆市万州区地方税务局五桥分局2008年2月19日的书面证明，开具转让土地使用权发票应缴纳的税种及税率是：营业税按交易金额的5%计征，城建税按应纳营业税额的7%计征，教育附加按应纳营业税额的3%计征，印花税按交易金额的0.5‰计征，企业所得税按交易金额的2.5%计征，土地增值税按交易金额的1%计征。依据前述税种及税率标准，东升公司申请税务机关开具431.2万元土地转让金的发票，应缴纳税款39.0236万元。

一审法院认为，东升公司收取土地转让金应当出具不动产销售发票。双方于2005年6月26日、2006年8月24日两次达成的协议，是双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力。由于东升公司未按协议约定履行义务，已构成违约，应当按协议约定承担违约责任。鉴于东升公司提出违约行为尚未给恒森公司造成损失，约定的违约金数额过高，请求减少的主张，符合《合同法》第一百一十四条第二款的规定，应当对约定的违约金数额予以适当调整。依据2006年8月24日协议，恒森公司不构成违约。恒森公司请求东升公司交付土地转让金发票和承担违约责任的主张成立，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款的规定，判决：一、被告重庆市万州区东升物业有限公司在本判决生效后10日内，将2005年7月4日开具的土地转让金20万元的发票交付给原告重庆市万州区恒森房地产开发有限公司；二、被告重庆市万州区东升物业有限公司在本判决生效后10日内，开具土地转让金411.2万元的发票交付给原告重庆市万州区恒森房地产开发有限公司；三、被告重庆市万州区东升物业有限公司在限令的期限内未履行本判决第一、二项共431.2万元土地转让金发票的交付义务，则支付原告重庆市万州区恒森房地产开发有限公司土地使用权转让税款39.0236万元，由原告向税务机关缴纳税款开具发票；四、被告重庆市万州区东升物业有限公司在本判决生效后10日内，支付原告重庆市万州区恒森房地产开发有限公司违约金35万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，适用简易程序审理减半收取7560元，由被告重庆市万州区东升物业有限公司负担。

东升公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第四项，依法改判，诉讼费由恒森公司承担。主要事实和理由：1、恒森公司没有损失发生。2、原审判决违约金35万元过高，应予以调整。

恒森公司答辩称：1、东升公司对基本事实无异议。一审认定东升公司未交20万元发票。所欠20.56万元正好能开411.23万元的发票是不对的。我方认为一审事实清楚。企业直接损失没有，在税务机关的信誉受损。2、一审已调整违约金为35万元，不存在过高。建议驳回上诉，维持原判。

二审审理中，东升公司提交了以下证据材料：1、开票时间为2006年8月8日，金额为x元，票号为x号发票复印件一张(第二联，报销凭证)。该发票上重庆市万州区地方税务局直属局于2008年5月21日批注说明：“2006年8月8日由区地方税务局直属分局为东升物业公司代开此发票属实；当时由税务专管员携带此发票与东升物业公司王建华、陈宏一道至恒森房地产开发公司办公地交付此发票，恒森公司未接受情况属实，其原因在于恒森公司拒绝支付用于缴税的土地款。”证明2006年8月24日协议之前，东升公司曾经为870余万元的土地款开具了发票，拿到恒森公司，而恒森公司拒绝支付(土地款)。2、开票时间为2005年7月4日，金额为20万元，票号为x号发票复印件一张(第三联，非报销凭证)。该发票上重庆市万州区地方税务局直属局于2008年5月21日批注：“此20万票面金额已纳税，与第二联报销联金额一致。”证明20万元是交了税的。

恒森公司质证认为：1、对于870余万元(发票)税务机关做出的说明不否认，但东升公司毕竟没有开出870余万元的发票，2006年8月24日协议在该说明证明的事实之后，双方应履行2006年8月24日协议。2006年8月8日的发票是空头发票，东升公司没去完税，不然不会有8月24日协议。2、20万元的发票没收到是事实，(税务机关批注的复印件)能不能抵帐不清楚，一审时东升公司陈述该20万元发票拿去审计了。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，一审针对东升公司认为违约金过高，请求人民法院适当减少的抗辩主张，已结合本案的具体情况将当事人双方约定的违约金由50万元调整为35万元，此系一审依法行使自由裁量权，并无不当。虽然恒森公司在二审审理中认可没有造成实际损失，但其提出企业的信誉因之受损。恒森公司主张的企业信誉受损失与一审判决确定的35万元违约金不具有直接可比性。一审根据东升公司的请求，结合本案具体情况经调整所判定的违约金35万元应属适当。故东升公司关于对方没有损失发生，一审判决违约金过高的上诉理由不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由重庆市万州区东升物业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李先华

审判员何洪

审判员刘健

二○○八年六月十二日

书记员陈娟