上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州锅炉股份有限公司。住所地：郑州高新技术开发区科学大道X号。

法定代表人：赵某某，该公司董事长。

委托代理人：李某甲，该公司销售部党支部书记。

委托代理人：张建勤，河南绿城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南神火集团有限公司。住所地：河南省永城市新城区X路X路南。

法定代表人：李某乙，该公司董事长。

委托代理人：方杰，该公司职工。

委托代理人：李某威，河南京港律师事务所律师。

上诉人郑州锅炉股份有限公司（以下简称郑锅公司）与被上诉人河南神火集团有限公司（以下简称神火集团）买卖合同纠纷一案，郑锅公司于2006年3月8日向商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、解除合同；2、神火集团赔偿郑锅公司损失189.2万元。神火集团提起反诉，请求判令：1、解除合同；2、郑锅公司支付神火集团违约金18.92万元；3、郑锅公司赔偿神火集团经济损失210万元。原审法院于2006年12月19日作出（2006）商民一初字第X号民事判决，郑锅公司不服，向本院提起上诉，本院于2007年12月20日作出（2007）豫法民二终字第X号民事裁定，将本案发回重审。原审法院重新组成合议庭审理后，于2009年10月10日作出（2008）商民一初字第X号民事判决。郑锅公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年1月4日受理后，依法组成合议庭，于同年3月5日公开开庭进行了审理，郑锅公司的委托代理人李某甲、张建勤，神火集团的委托代理人方杰、李某威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年10月9日郑锅公司与神火集团签订一份《余热锅炉及辅机设备合同》，约定由郑锅公司为神火集团加工余热锅炉两台，交货地点为汽车到货地点河南神火集团84kt/a碳素阳极工程施工现场，郑锅公司应按《技术协议》的规定，向神火集团按每台设备提供6套满足设计、监造、施工、安装、调试、实验、检验、培训、运行和维修所需的技术资料，应分别按《技术协议》的规定交付。同时约定该合同所包括的附件及招标文件和投标文件，是该合同不可分割的一部分，具有同等法律效力。另外，郑锅公司举证了《余热锅炉及辅机设备合同》所涉及的《技术协议》，但该《技术协议》只有郑锅签字盖章，神火集团仅有工作人员付德报的签字，没有加盖公章，设计单位沈阳铝镁设计研究院既无签字，也无盖章。同时《技术协议》写明该协议作为合同附件与合同具有同等法律效力，三方签字生效。后郑锅公司向神火集团称锅炉已经产出，要求交货，但神火集团称项目缓建推迟交货。双方没有最终达成协议，郑锅公司要求解除与神火集团签订的合同并赔偿损失189.2万元，神火集团称由于《技术协议》没有生效，郑锅公司生产锅炉没有依据，已经构成根本违约，反诉请求解除合同，郑锅公司支付神火集团违约金18.92万元，并赔偿损失210万元。审理过程中，该院依据神火集团的申请，向沈阳铝镁设计研究院调取了说明一份，主要证实沈阳铝镁设计研究院从未起草过余热锅炉《技术协议》，业主、设备中标厂家均未到沈阳铝镁设计研究院要求审议、签署余热锅炉的《技术协议》，对于没有沈阳铝镁设计研究院签字的《技术协议》所生产的设备，其产生的一切后果与沈阳铝镁设计研究院无关。

原审法院认为：郑锅公司与神火集团签订的《余热锅炉及辅机设备合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均提交了该合同，说明对合同真实性没有异议，依法确认为有效合同。根据该合同约定，生产余热锅炉除签订本合同外，还要签订《技术协议》，在审理过程中，郑锅公司提交了《技术协议》，但该《技术协议》有郑锅公司的签字盖章，神火集团仅有付德报个人签字，无神火集团盖章，郑锅公司也没有举证付德报得到了神火集团的相关授权，付德报也不是神火集团的法定代表人，故其签字不能代表神火集团。而且设计方沈阳铝镁设计研究院既无签字，也无盖章，经该院调查沈阳铝镁设计研究院未签字的原因，沈阳铝镁设计研究院对该《技术协议》并不知情况。而且《技术协议》明确要求三方签字后生效，故该《技术协议》对双方均无法律约束力，对其效力不予认可。《余热锅炉及辅机设备合同》和《技术协议》虽然是两个合同，但《余热锅炉及辅机设备合同》约定技术资料按《技术协议》履行，而且《技术协议》也显示其与《余热锅炉及辅机设备合同》具有同等法律效力。由于《技术协议》没有法律约束力，则《余热锅炉及辅机设备合同》就失去了技术基础，郑锅公司生产锅炉也就没有技术依据。郑锅公司虽然提供了锅炉的出厂合格证以及锅检所出具有检验证书，但由于锅炉没有技术依据，故不能证实锅炉是为履行《余热锅炉及辅机设备合同》所生产。故郑锅公司违约在先，其行为已经构成根本违约。神火集团虽然有推迟收货的行为，但只能表明神火集团对其与郑锅公司有约定生产锅炉的事实，郑锅公司与神火集团对此事实均是认可的，至于锅炉是否生产出以及所产出的锅炉是否为涉案余热锅炉专用，则要以具体的参数为依据，故神火集团推迟收货的行为不能表明其对《技术协议》是认可的。由于郑锅公司与神火集团均请求解除双方所签订的《余热锅炉及辅机设备合同》，而且经该院组织现场勘验，郑锅公司对神火集团的整体工程上马亦没有异议，双方所签合同已经不具备履行的基础，对双方解除合同的请求予以支持。对郑锅公司要求神火集团赔偿损失的请求，因郑锅公司已经构成根本违约，其请求神火集团赔偿损失亦没有法律依据，对其赔偿损失的请求依法不予支持。关于神火集团的反诉请求，由于在《余热锅炉及辅机设备合同》签订后，神火集团也没有履行第一批货款的给付义务，且在《余热锅炉及辅机设备合同》签订后，神火集团应当知道还要签订《技术协议》，故其对《技术协议》没有生效亦具有一定过失，且其在履行《余热锅炉及辅机设备合同》中也有一定违约行为，对其反诉请求赔偿违约金18.92万元的请求，不予支持。对神火集团反诉赔偿经济损失210万元的请求，由于没有提交相应证据证明损失数额，对其反诉赔偿损失的请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第四十八条第一款、第九十四条、第一百二十条之规定，判决：一、解除郑锅公司与神火集团的《余热锅炉及辅机设备合同》；二、驳回郑锅公司的其他诉讼请求；三、驳回神火集团的其他反诉请求。一审案件受理费x元，由郑锅公司负担，反诉案件受理费x元，由神火集团负担。

郑锅公司上诉称：《技术协议》并不需要沈阳铝镁设计院的签字，亦非生产锅炉的唯一技术依据，郑锅公司已按要求生产出余热锅炉，履行了合同义务，郑锅公司不存在违约行为，是神火集团项目不能上马而导致其拒收锅炉，神火集团的违约行为致使合同不能履行，请求二审法院判决神火集团向郑锅公司赔偿损失189.2万元。

神火集团辩称：神火集团要求郑锅公司按《技术协议》的要求生产锅炉，但《技术协议》没有生效，郑锅公司生产锅炉就没有技术依据，郑锅公司并没有生产出神火集团所要求的锅炉，已构成根本违约，即使发生损失也应由郑锅公司自已承担，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院确定本案二审争议焦点如下：1、哪方的违约行为造成合同无法履行；2、合同解除后，郑锅公司是否存在损失，实际损失是多少，对该损失应如何承担。

本院经审理查明：2003年7月郑锅公司就神火集团84kt/a碳素阳极工程参与投标，中标后郑锅公司与神火集团于2003年10月6日签订《技术协议》，《技术协议》对余热锅炉的技术性能、供货范围、技术资料等方面作出了约定，另约定该协议作为合同附件与合同具有同等法律效力经神火集团、郑锅公司、沈阳铝镁设计研究院三方签字后生效，该协议有郑锅公司的签字盖章和神火集团工作人员付德报的签字，神火集团84kt/a碳素阳极工程的设计单位沈阳铝镁设计研究院未签字盖章。2003年10月9日郑锅公司与神火集团签订《余热锅炉及辅机设备合同》，约定由郑锅公司为神火集团加工余热锅炉两台，价格189.2万元，运杂费5.6万元；交货时间为2003年12月31日前，交货地点为汽车到货地点河南神火集团84kt/a碳素阳极工程施工现场；郑锅公司应按《技术协议》的规定，向神火集团按每台设备提供6套满足设计、监造、施工、安装、调试、实验、检验、培训、运行和维修所需的技术资料，应分别按《技术协议》的规定交付；合同生效日期起15天内，郑锅公司提交金额为合同设备价格的10%不可撤销的履约保函和金额为合同设备价格的10%的收据；合同经双方法定代表人或委托代理人签字，加盖合同专用章生效；合同所包括的附件及招标文件和投标文件，是该合同不可分割的一部分，具有同等法律效力等。双方工作人员签字并加盖了合同专用章。经神火集团申请，原审法院调取了沈阳铝镁设计研究院的说明一份，主要证实沈阳铝镁设计研究院从未起草过余热锅炉《技术协议》，业主、设备中标厂家均未到沈阳铝镁设计研究院要求审议、签署余热锅炉的《技术协议》，对于没有沈阳铝镁设计研究院签字的《技术协议》所生产的设备，其产生的一切后果与沈阳铝镁设计研究院无关。

2003年12月2日，中国银行河南省分行关于郑锅公司与神火集团签订的《余热锅炉及辅机设备合同》，为郑锅公司出具履约保函（编号x）为其担保。2006年3月9日，中国银行河南省分行开发区支行出具说明，内容为郑锅公司2003年12月2日申请开立的x号履约保函于2004年6月8日已注销。

2004年1月5日河南省质量技术监督局锅炉压力容器与特种设备安全监察处出具（2004）豫质监锅审便字第X号函，对郑锅公司Q35/X-X-X.25/270型锅炉产品生产图纸技术资料进行审核，认为安全性能基本符合相关要求，同意其生产。2004年4月12日，郑州市锅炉压力容器检验所经监督检验，向郑锅公司出具了两台回转窑余热锅炉（产品型号为Q35/X-X-X.25/270，产品编号分别为9015-301、9015-302）安全性能监督检验证书。2006年4月20日，神火集团提出申请，要求调取郑锅公司与神火集团合同约定的余热锅炉及附件的存放证据。2006年11月9日原审法院到郑锅公司进行现场勘验，参加人员有郑锅公司人员及商丘市技术监督局特种设备安全监察科科长张永辉，神火集团收到原审法院通知但未参加，经现场勘验，现场设备与图纸及《技术协议》约定基本一致。

2004年3月16日神火集团向郑锅公司发送传真，因其碳素工程建设项目缓建，要求交货日期由原来的2003年12月31日推迟到2005年2月28日。2005年12月19日郑锅公司向神火集团发电报，要求神火集团明确收货时间，该电报被神火集团拒收。2006年4月10日神火集团在反诉状中称“经双方协商一致，神火集团于2004年3月16日以传真的方式通知郑锅公司将交货时间定为2005年2月28日。双方约定交货时间到期后，郑锅公司迟迟未按约定履行合同。此后，神火集团多次到郑锅公司处协商交货事宜，但郑锅公司以种种理由拖延履行合同至今…”。2006年4月25日神火集团在答辩状中称“郑锅公司在合同约定的交货期2005年2月28日前未交货，已属违约，郑锅公司如有损失，责任由郑锅公司自负…”。2006年5月25日原审法院开庭审理过程中，神火集团陈述碳素工程建设项目仍未上马。神火集团在诉讼中提供的用以证明碳素工程建设项目上马的证据即生产日报表及增值税专用发票，显示最早发生日期为2006年11月。2009年1月7日原审法院对神火集团碳素工程建设项目进行现场勘验，该工程已经上马。

郑州锅炉有限责任公司于2008年7月23日变更企业名称为郑州锅炉股份有限公司。

在本院第一次审理该案件及原审法院重审过程中郑锅公司均主张该余热锅炉分为专用部件和通用部件，并提出鉴定申请，要求对所生产余热锅炉通用部件及专用部件的价值进行鉴定，神火集团均提出异议，鉴定未进行。在本院此次审理过程中，郑锅公司自愿放弃部分损失：1、放弃通用部件的损失价值35.135万元；2、放弃专用部件中的利润部分26.338万元（锅炉本体31.777万元、除尘器6.421万元，扣减已付材料税费11.86万元）；3、扣除专用部件金属回收价值30.3692万元（锅炉本体23.4692万元、除尘器6.9万元）；以上共计放弃91.8422万元，但要求损失中应包含购买材料的贷款费用利息损失37.876万元，主张神火集团应赔偿损失数额为135.2338万元（189.2－91.8422+37.876）。对以上郑锅公司主张的通用部件和专用部件利润及金属回收价值，神火集团均不认可，亦不同意进行鉴定。

本院认为：一、关于哪方的违约行为造成《余热锅炉及辅机设备合同》无法履行的问题。《技术协议》有郑锅公司签字盖章和神火集团工作人员付德报的签字，付德报的行为系职务行为。《技术协议》约定该合同需郑锅公司、神火集团、沈阳铝镁设计研究院签字方可生效，而沈阳铝镁设计研究院没有签字盖章。沈阳铝镁设计研究院虽未签字盖章，但《投标书》、《技术协议》、《余热锅炉及辅机设备合同》均表明余热锅炉系郑锅公司设计生产，而非由沈阳铝镁设计研究院设计，沈阳铝镁设计研究院没有在《技术协议》上签字并未影响该协议的实际履行。原审法院调取的沈阳铝镁设计研究院的说明，其内容只表明该《技术协议》与其无关，并未否认《技术协议》的效力。《余热锅炉及辅机设备合同》签订后，神火集团于2004年3月16日向郑锅公司发出传真要求延迟至2005年2月底交货；郑锅公司起诉后，神火集团提交的答辩状中主要答辩理由是郑锅公司违约未按期交货，而非神火集团违约；其提起反诉的主要理由亦是郑锅公司未按期交货，要求郑锅公司赔偿神火集团由此产生的损失。神火集团的答辩及反诉意见均有神火集团要求郑锅公司按约定时间交货的内容，而无对《技术协议》未经沈阳铝镁设计研究院签字未生效提出异议的意思表示，故虽然《技术协议》约定需三方签字方可生效，但双方在实际履行过程中并未按此约定履行，双方以上的函件来往及神火集团的反诉及答辩理由均表明双方对该协议的生效条件进行了变更，即使沈阳铝镁设计研究院没有签字，《技术协议》也实际履行。

《技术协议》、《余热锅炉及辅机设备合同》签订后，郑锅公司进行了余热锅炉的设计，取得了相关部门的审批，生产锅炉后取得了出厂合格证及郑州市锅炉压力容器检验所出具的安全性能监督检验证书。经神火集团申请，原审法院进行了现场勘验，锅炉实物、图纸及《技术协议》约定基本相符。故郑锅公司已按双方约定完成了专用余热锅炉的设计生产，履行了合同的主要义务，虽然其出具银行履约保函的时间略晚于合同约定，但并未因此造成合同不能履行。而从神火集团发给郑锅公司的传真可证实神火集团项目缓建，虽2009年1月原审法院对神火集团碳素工程项目建设进行了现场勘验，证实该项目已建设投产，但神火集团未提供开、竣工报告及工程的有关设计图纸，未能证明项目上马的具体时间及是否使用了余热锅炉。而2006年5月25日神火集团在原审庭审中的陈述表明该工程项目仍未上马建设，故神火集团项目缓建是客观存在的事实，亦是其延迟收货和合同不能履行的主要原因，神火集团构成了违约。郑锅公司关于神火集团的违约行为造成合同不能履行的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定《技术协议》未生效及郑锅公司根本违约的事实错误，本院予以纠正。

二、关于合同解除后郑锅公司是否存在损失，实际损失是多少，对该损失应如何承担的问题。郑锅公司按约定生产了余热锅炉，履行了合同的主要义务，而神火集团拒收货物、拒绝付款，已构成违约，应赔偿郑锅公司的损失。因该余热锅炉分为专用部件和通用部件，通用部件可用于其他锅炉产品，专用部件不能应用于其他产品但仍具有相应残值，故郑锅公司的实际损失应为合同约定的余热锅炉原价值189.2万元扣除通用部件价值和专用部件的残值。对于郑锅公司主张的通用部件价值及专用部件的残值数额，神火集团虽不予认可，但其既未提供明确的数额及相应证据，亦不同意进行鉴定，故本院对郑锅公司主张的通用部件价值及专用部件的残值数额予以确认，郑锅公司的实际损失为123.6958万元（189.2万元－35.135万元－30.3692万元）。在诉讼中，郑锅公司自愿放弃了通用部件价值、专用部件的残值以及专用部件的可得利润，对此本院予以准许，因通用部件价值和专用部件的残值在计算实际损失时已予以扣减，故神火集团应向郑锅公司赔偿的损失数额为97.3578万元（实际损失123.6958万元扣除郑锅公司放弃的专用部件可得利润26.338万元）。另郑锅公司要求神火集团赔偿购买材料的贷款利息损失37.876万元，因郑锅公司未能提供该利息损失实际发生的证据，且系其原诉讼请求以外的主张，对此请求本院不予支持，对于其主张损失中的合理部分，本院予以支持。原审判决关于神火集团不应赔偿郑锅公司损失的处理不当，本院予以纠正。

综上，郑锅公司关于神火集团违约应赔偿郑锅公司损失的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决对反诉部分认定事实及处理正确，本院予以维持，但本诉认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持商丘市中级人民法院（2008）商民一初字第X号民事判决第一项、第三项；

二、撤销商丘市中级人民法院（2008）商民一初字第X号民事判决第二项；

三、河南神火集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑州锅炉股份有限公司损失x元；

四、驳回郑州锅炉股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，由郑州锅炉股份有限公司负担8089元，河南神火集团有限公司负担x元，反诉案件受理费x元，河南神火集团有限公司负担；二审案件受理费x元，郑州锅炉股份有限公司负担8089元，河南神火集团有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长司晓森

代理审判员张黎东

代理审判员陈红云

二○一○年五月五日

书记员张俊宇