北京市高级人民法院

民事判决书

（2007）高民终字第X号

上诉人（原审原告）北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区X路X号千鹤家园X号楼X室。

法定代表人周某甲，董事长。

委托代理人李某中，北京市隆安律师事务所律师。

委托代理人李某乙，女，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）北京万讯通科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥乙X号佳丽饭店X室。

法定代表人邓某，董事长。

委托代理人庞正中，北京市金诚同达律师事务所律师。

委托代理人周某武，北京市金诚同达律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）北京龙乐文化艺术有限责任公司，住所地北京市丰台区菜户营甲X号鹏润家园x-X号。

法定代表人李某丙，董事长。

委托代理人张家松，湖北元申律师事务所律师。

委托代理人周某丁，男，汉族，X年X月X日出生，湖北元申律师事务所实习律师，住（略）。

上诉人北京鸟人艺术推广有限公司（简称鸟人艺术公司）因侵犯著作邻接权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院2007年2月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2007年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人鸟人艺术公司的法定代表人周某甲及其委托代理人李某中，被上诉人北京万讯通科技发展有限公司（简称万讯通公司）的委托代理人庞正中、周某武，被上诉人北京龙乐文化艺术有限责任公司（简称龙乐公司）的委托代理人张家松、周某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第二中级人民法院认定：2003年8月31日，鸟人艺术公司与龙乐公司签订《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》。其中协议约定：如双方因协议产生争议，应协商解决，协商不成由北京仲裁委员会仲裁解决。2004年4月27日，万讯通公司与龙乐公司签订《彩铃合作协议》。鸟人艺术公司通过与音乐作品《杯水情歌》、《人在世上飘》、《两只蝴蝶》的词曲作者牛朝阳签订的《歌曲作品许可使用合同》，取得了前述三首音乐作品在全球范围内的专有使用权。鸟人艺术公司自牛朝阳处受让了其作词、作曲的《吹眼睛》、《幸福誓言》、《我是一首流行的歌》三首音乐作品的著作财产权。2005年5月25日，鸟人艺术公司将《两只蝴蝶》专辑录音制品向北京市版权局进行了作品版权登记，该专辑中包括《两只蝴蝶》和《杯水情歌》音乐作品。2004年10月，鸟人艺术公司制作了由其签约艺人庞龙演唱的《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《吹眼睛》涉案三首音乐作品的录音制品，并由中国音乐家音像出版社和黑龙江文化音像出版社分别出版了包括《杯水情歌》、《两只蝴蝶》的CD光盘《庞龙两只蝴蝶》，及包括涉案三首录音制品的录音带《281封信歌曲全集》。其中CD光盘彩封上附有版权声明。此外，鸟人艺术公司在2005年6月27日的《音乐生活报》上刊载公告，声明《吹眼睛》等15首歌曲作品未经其许可不得使用。2004年11月，万讯通公司将涉案三首音乐作品投入北京以外地区的彩铃业务。经龙乐公司同意，万讯通公司根据前述双方签订的《彩铃合作协议》，在北京地区开展彩铃业务。万讯通公司向龙乐公司支付了“服务费”。北京市公证处出具了（2005）京证经字第x号公证书以及（2005）京证经字第x号公证书对移动通信网中万讯通公司作为提供商向手机用户提供彩铃的情况进行了公证，其中包括涉案三首录音制品。

2005年7月28日，龙乐公司给万讯通公司出具《证明》，内容为“由庞龙演唱的歌曲《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《吹眼睛》三首歌曲是由鸟人艺术公司授权给我公司，并由我公司授权给万讯通公司在其彩铃业务中使用的”。2005年9月8日，龙乐公司再次给万讯通公司出具《证明》，内容为“我公司与鸟人艺术公司所签订的协议不存在音乐作品清单。按照双方合意及协议约定，我公司对‘鸟人公司’所拥有版权的全部歌曲均可以代理及使用”。

鸟人艺术公司和龙乐公司均未就涉案代理协议纠纷向仲裁机构申请仲裁。

北京市第二中级人民法院认为：鸟人艺术公司对涉案三首音乐作品录音制品享有的录音制作者权受法律保护。鸟人艺术公司指控万讯通公司未经其许可提供涉案录音制品的彩铃服务，侵犯了其所享有的录音制作者权。万讯通公司辩称其使用涉案录音制品系源于第三人龙乐公司的授权，而龙乐公司的相关权利源于鸟人艺术公司的授权，因此万讯通公司的涉案行为未侵犯鸟人艺术公司的录音制作者权。现鸟人艺术公司主张其与龙乐公司所签涉案代理协议的授权范围并不包含该协议签订后其制作的涉案三首录音制品，龙乐公司则主张双方签订的代理协议的授权范围包括鸟人艺术公司所有拥有权利的音乐作品，涉案三首录音制品亦包括在内。鉴于鸟人艺术公司与龙乐公司的涉案代理协议中约定有仲裁条款，有关该代理协议的相关纠纷应当通过仲裁程序予以解决。现鸟人艺术公司与龙乐公司均未就该代理协议向相关仲裁机构申请仲裁，故法院无法确认该代理协议的具体授权范围。鸟人艺术公司主张万讯通公司侵犯了其对涉案三首录音制品所享有的录音制作者权并要求其承担相应的法律责任，依据不足，不予支持。北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十一条、第四十七条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（二）项的规定，判决：驳回鸟人艺术公司的诉讼请求。

鸟人艺术公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并重新做出公正的判决。其理由是：万讯通公司使用鸟人艺术公司享有录音制作者权利的录音制品虽然持有龙乐公司的“授权”，但龙乐公司仅只有鸟人艺术公司“音乐作品”“版权”使用的授权。因此，万讯通公司使用涉案录音制品没有鸟人艺术公司的合法授权。鸟人艺术公司主张的是涉案录音制品的录音制作者权，故鸟人艺术公司无义务就涉案录音所使用的音乐作品的版权授权举证。原审判决认定事实及适用法律均有错误。万讯通公司、龙乐公司服从原审判决。

经审理查明：2003年8月11日，鸟人艺术公司与龙乐公司签订《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》。协议约定：鸟人艺术公司非独家授权龙乐公司在移动数据（包括中国移动、中国联通、中国网通）业务上代理鸟人艺术公司的版权业务及市场推广工作，除此外龙乐公司没有其它代理权；鸟人艺术公司负责向龙乐公司提供其所拥有版权的音乐作品的清单，详细注明所拥有的法律权限，并保证由此产生的法律纠纷由鸟人艺术公司负责；所得收益由鸟人艺术公司与龙乐公司按6：4分成；协议有效期为1年，有效期满前1个月，如双方任何一方没有提出书面异议，本协议自动顺延1年；任何一方违反协议规定，且经另一方书面通知之日起五个工作日内仍未改正的，另一方有权终止协议，但协议的终止不影响双方在终止之前已发生的权利、义务和债权债务；如双方因协议产生争议，应协商解决，协商不成由北京仲裁委员会仲裁解决。

2004年4月27日，万讯通公司与龙乐公司签订《彩铃合作协议》。协议约定：双方在中国大陆指定地区的移动电信增值服务领域进行合作，包括且限于彩铃业务，目前合作地区为除北京以外的全国其它地区；在万讯通公司拥有的合法彩铃接入资格的前提下，利用龙乐公司提供的合法授权铃声资源为用户提供彩铃服务，所得收益按比例分成；龙乐公司保证所提供铃声资源的合法性并提供相关授权文件进行备案，否则应承担相应法律责任；首期曲目清单详见附件一，每月更新铃声数量不少于30首；龙乐公司提供给万讯通公司的曲目，由该公司决定曲目名单，根据运营商的要求和不同地域的消费情况，万讯通公司有权提出建议，除非特殊情况，万讯通公司须按时上传龙乐公司提供的产品；如双方因协议产生争议，应协商解决，协商不成由北京仲裁委员会仲裁解决；协议有效期为1年，有效期满，如双方没有异议，本协议自动顺延1年。

2004年6月24日，鸟人艺术公司通过与音乐作品《杯水情歌》、《人在世上飘》、《两只蝴蝶》的词曲作者牛朝阳签订的《歌曲作品许可使用合同》，取得了前述三首音乐作品在全球范围内的专有使用权，有效期为5年，使用权范围包括鸟人艺术公司可授权他人将该三首音乐作品用于信息网络传播及移动数据业务。2004年7月1日，鸟人艺术公司又通过与牛朝阳签订的合同，自牛朝阳处受让了其作词、作曲的《吹眼睛》、《幸福誓言》、《我是一首流行的歌》三首音乐作品的著作财产权。2005年5月25日，鸟人艺术公司将《两只蝴蝶》专辑录音制品向北京市版权局进行了作品版权登记，该专辑中包括《两只蝴蝶》和《杯水情歌》音乐作品。

2004年5月22日，鸟人艺术公司作为甲方与乙方庞永清（艺名：庞龙）签订《艺员演艺经纪及唱片制作之合同书》。约定乙方自该合同签订之日起，成为甲方专属签约艺员，合同有效期至2007年12月31日。2004年10月，鸟人艺术公司制作了由其签约艺人庞龙演唱的《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《吹眼睛》涉案三首音乐作品的录音制品，并由中国音乐家音像出版社和黑龙江文化音像出版社分别出版了包括《杯水情歌》、《两只蝴蝶》的CD光盘《庞龙两只蝴蝶》，及包括涉案三首录音制品的录音带《281封信歌曲全集》。其中CD光盘彩封上附有版权声明。此外，鸟人艺术公司在2005年6月27日的《音乐生活报》上刊载公告，声明《吹眼睛》等15首歌曲作品未经其许可不得使用。

2004年11月，万讯通公司将涉案三首音乐作品投入北京以外地区的彩铃业务。2005年2月2日，龙乐公司向万讯通公司致函，同意其根据前述双方签订的《彩铃合作协议》于该日起在北京地区开展彩铃业务。2005年2月3日，万讯通公司向龙乐公司支付“服务费”x.44元。此后，万讯通公司将涉案三首音乐作品投入北京地区的彩铃业务。北京市公证处2005年6月2日出具（2005）京证经字第x号公证书，2005年12月15日出具（2005）京证经字第x号公证书。上述两份公证书对移动通信网中万讯通公司作为提供商向手机用户提供彩铃的情况进行了公证，其中包括涉案三首录音制品。

2004年12月3日，鸟人艺术公司的工作人员王家弟在北京市公证处公证员的监督下，将鸟人艺术公司致龙乐公司的公函以特快专递方式投寄给该公司。前述公函写明“鉴于我公司新近制作并享有完整权利的歌曲《两只蝴蝶》目前在移动增值服务市场上的混乱状况，我公司经认真研究，特作出如下决定并函告贵公司明鉴：1、终止双方于2003年8月11日签署的有效期为一年的《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》；2、贵公司目前就移动增值业务已售出去的歌曲《两只蝴蝶》的购买方须与我公司签署《录音制品授权使用合同》后方为有效，否则视为侵权；3、我公司今后就移动数据增值业务与贵公司采取一事一委托的方式合作，贵公司作为居间人应从我公司的收入中提取佣金，佣金的比例双方另行协商。该公函原件将以速递的方式送达贵公司”。

2005年7月28日，龙乐公司给万讯通公司出具《证明》，内容为“由庞龙演唱的歌曲《杯水情歌》、《两只蝴蝶》、《吹眼睛》三首歌曲是由鸟人艺术公司授权给我公司，并由我公司授权给万讯通公司在其彩铃业务中使用的”。

2005年9月8日，龙乐公司再次给万讯通公司出具《证明》，内容为“我公司与鸟人艺术公司所签订的协议不存在音乐作品清单。按照双方合意及协议约定，我公司对‘鸟人公司’所拥有版权的全部歌曲均可以代理及使用”。

在一审法院审理期间，鸟人艺术公司主张其在与龙乐公司签订《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》后，向龙乐公司交付了授权其使用的作品清单，但其未就此举证证明。鸟人艺术公司还主张根据其与龙乐公司所签《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》，龙乐公司只能使用鸟人艺术公司提供的清单中的曲目，而非授权龙乐公司代理及使用鸟人艺术公司拥有版权的全部歌曲。而且，上述代理协议签订时，涉案三首音乐作品尚未产生，鸟人艺术公司尚未取得词曲使用权，也未制作相关录音制品。同时，该代理协议约定的内容仅涉及音乐作品的版权，并不涉及涉案录音制品的相关权利。此外，鸟人艺术公司还提交了（2005）海民初字第x号民事判决书及该案中龙乐公司向他人提供的授权歌曲清单，主张与本案基本相同的事实在其他法院的相关处理结果，且授权时应当附有曲目清单。

万讯通公司对鸟人艺术公司的上述主张不予认可，主张鸟人艺术公司与龙乐公司所签《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》应理解为龙乐公司对鸟人艺术公司所拥有版权的全部歌曲（包括签约前已享有版权和签约后新取得版权的音乐作品）均可以代理及使用，不需要鸟人艺术公司再以清单的形式确认许可龙乐公司使用其享有版权的音乐作品的曲目，因此其根据龙乐公司的授权使用涉案三首音乐作品没有侵犯鸟人艺术公司的相关权利。万讯通公司还提交了歌手尹相杰、戴娆分别与龙乐公司签订的《移动数据业务方面的音乐版权使用及代理协议》、《移动数据业务方面的合作协议》以及尹相杰出具的证明，以证明通过有关收入分配比例的约定可以看出鸟人艺术公司与龙乐公司所签涉案合同涉及到作品词曲、演唱权和制作、演奏及其他邻接权等内容，并非鸟人艺术公司所述仅涉及音乐作品的版权问题。万讯通公司还提交了龙乐公司向鸟人艺术公司支付版权费的支票存根，证明涉案代理协议已经实际履行，双方对该合同无争议。

龙乐公司认可万讯通公司使用的涉案三首音乐作品源于其授权，并主张龙乐公司通过《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》自鸟人艺术公司取得该授权。在龙乐公司于2006年8月22日出具的证明中，龙乐公司主张上述代理协议的代理范围包括该协议签订前及该协议有效期内鸟人艺术公司所拥有版权的音乐作品。音乐作品在移动数据业务的彩铃上使用时，必然使用的是歌曲的原音原唱，故鸟人艺术公司是同时授权其代理和使用音乐作品的词曲著作权、表演者权和录音制品的版权，通过代理协议约定的分成比例也可以看出不仅包括词曲著作权，还包括录音制品的版权和表演者权。

在本院审理期间，龙乐公司主张，鸟人艺术公司在北京市第二中级人民法院审理（2005）二中民初字第x号案件的过程中提交的载有46首曲目的清单底稿上列明了“演唱”，说明前述代理协议的授权范围包括演唱的制品。龙乐公司同时表示认可该清单的效力。鸟人艺术公司表示该清单当时不是作为证据提交的，只是为了说明作品数量，是在庭审以后提交的；万讯通公司表示当时该证据不是鸟人公司在举证期限内提交的，对该证据不予认可，只是为了阐述对前述代理协议的授权范围的理解，就清单的内容说明问题。

在本院审理过程中，鸟人公司主张，依据北京市公证处2005年12月15日的出具的（2005）京证经字第x号公证书载明的事实可以看出，直到该次公证取证的时间即2005年11月23日，万讯通公司的侵权行为还在继续。万讯通公司对此明确表示不予认可。经查，该公证书所记录的有关被控侵权的网页页面均是中国移动通信网的网页页面，相关网页上载明了被控侵权歌曲的上载时间，其上载的时间均在2005年8月11日之前。鸟人公司还依据2005年8月3日万讯通公司向法院提交的涉及“至今上述协议仍在有效期内”的书面答辩，主张万讯通公司的侵权行为一直在继续。

关于赔偿数额，鸟人艺术公司在一审法院审理过程中主张根据（2005）京证经字第x号公证书所载明的相关下载次数，获利数额为x.5元；并根据相关网络上关于定购次数的数据，对截至2005年5月20日、5月31日、6月30日、7月19日、7月31日以及2006年1月底万讯通公司的获利数额进行了统计。万讯通公司对上述统计数据不予认可，并提交了新疆移动通信有限责任公司、四川移动通信有限责任公司数据部、河南移动通信有限责任公司出具的证明，主张结算收益不是以网站下载量乘以单价计算，而是按条计费和包月计费模式收益的总和；还提交了山东移动通信有限责任公司发送的电子邮件，表明彩铃结算数据以设置量进行收费，不根据网页显示的下载量计算；以及经公证的浙江移动通信有限责任公司公布的彩铃价格，未经公证的中国移动广西公司网站彩铃资费的说明，及万讯通公司关于彩铃套餐功能的说明。

另查，鸟人艺术公司支出公证费1010元。鸟人艺术公司和龙乐公司均未就涉案代理协议纠纷向相关仲裁机构申请仲裁。

上述事实有《歌曲作品使用许可合同》、《歌曲作品著作权转让合同》、《作品登记证》、《艺员演艺经纪及唱片制作之合同书》、《庞龙两只蝴蝶》光盘、《281封信》录音带、刊载声明的报刊、公证书及发票、鸟人艺术公司致龙乐公司的函及公证书、万讯通公司使用涉案三首音乐作品的统计表、《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》、《彩铃合作协议》、龙乐公司的证明、服务费发票、情况说明及相关证明、戴娆、尹相杰音乐版权代理协议、鸟人艺术公司提交的载有46首曲目的清单底稿等证据材料及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：鸟人艺术公司对涉案三首音乐作品录音制品享有录音制作者权。

在鸟人艺术公司指控万讯通公司未经许可提供涉案录音制品的彩铃服务构成侵犯其录音制作者权，万讯通公司以其使用的涉案录音制品系源于龙乐公司的授权、龙乐公司系通过《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》从鸟人艺术公司获得授权、故其未侵犯鸟人艺术公司的录音制作者权为由进行抗辩，龙乐公司认可万讯通公司使用的涉案录音制品源于其授权、其通过《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》自鸟人公司获得授权的情况下，本案的审理必然将涉及龙乐公司与鸟人公司之间的《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》。在本案审理过程中，龙乐公司与鸟人公司就《移动数据业务方面的音乐版权代理协议》的授权范围是否包括涉案三首歌曲的录音制品存在争议，鉴于鸟人艺术公司与龙乐公司的涉案协议中约定有仲裁条款，有关该协议的相关纠纷应当通过仲裁程序予以解决。在鸟人艺术公司与龙乐公司均未就该协议向相关仲裁机构申请仲裁的情况下，法院无法就涉案三首歌曲录音制品是否包括在鸟人艺术公司与龙乐公司签订的上述协议的授权范围之内作出认定。依据现有证据以及鸟人艺术公司与龙乐公司均未就该协议向相关仲裁机构申请仲裁的事实，鸟人艺术公司在本案中主张万讯通公司侵犯了其对涉案三首录音制品所享有的录音制作者权，证据不足，原审法院对其相关诉讼请求不予支持并无不当。鸟人艺术公司上诉提出的与涉案协议的授权范围有关的上诉理由，本院均不能支持。

鸟人艺术公司在二审中根据相关公证书主张万讯通公司在上述协议有效期届满即2005年8月11日之后存在侵权行为，根据本院查明的事实，存在被控侵权行为的网页是案外人网站的网页，并非万讯通公司网站的网页。在万讯通公司否认其在上述协议有效期届满之后上载过涉案录音制品的情况下，鸟人艺术公司仅以上述证据证明其相关主张证据不足，本院不予支持。

综上，鸟人艺术公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三万零一十五元，由北京鸟人艺术推广有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费三万零一十五元，由北京鸟人艺术推广有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员张冬梅

代理审判员岑宏宇

二ＯＯ七年四月二十七日

书记员陈明