上海市高级人民法院

民事判决书

（2008）沪高民三(知)终字第X号

上诉人（原审原告）福州钰欣电子有限公司，住所地福建省福州市台江区X路X号科技X号楼。

法定代表人林某，该公司董事长。

委托代理人夏勇明，福建晓晔律师事务所律师。

上诉人(原审被告)上海裕如信息技术咨询有限公司，住所地上海市嘉定区X路X号B-X室。

法定代表人刘某甲，该公司董事长

委托代理人刘某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）)，该公司职员。

委托代理人蒋坡，上海市恒泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海其浩工艺品有限公司，住所地上海市浦东新区X村卫家宅X号X幢。

法定代表人陆某某，该公司总经理。

委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）)，该公司副总经理。

上诉人福州钰欣电子有限公司(以下简称钰欣公司)、上诉人上海裕如信息技术咨询有限公司(以下简称裕如公司)因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人钰欣公司的法定代表人林某、委托代理人夏勇明，上诉人裕如公司的法定代表人刘某甲、委托代理人刘某乙、蒋坡，被上诉人上海其浩工艺品有限公司(以下简称其浩公司)委托代理人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：国家版权局于2006年11月9日颁发了编号为软著登字第x号的《计算机软件著作权登记证书》，登记号为：x，软件名称为：x魔扇控制软件V5.31，著作权人为：福州钰欣电子有限公司，权利取得方式为：原始取得，权利范围为：全部权利，首次发表日期为：2004年9月8日。

原告于2006年7月28日在上海市静安区公证处公证员的陪同下公证购买了被告裕如公司销售的“LED魔扇”一台。同年，案外人西仁博公司提供给原告一台由被告其浩公司销售的“LED魔扇”产品。被告其浩公司在2005年秋季广州交易展览会上曾销售过上述被控侵权产品。被告裕如公司在互联网“阿里巴巴”网站上做过被控侵权产品的销售广告。被控侵权产品是由被告裕如公司研制生产的，该产品使用了“x.ASM”控制软件。

原告为证明被告裕如公司生产的“LED魔扇”产品上的计算机控制软件与其享有著作权的“x魔扇控制软件V5.31”构成实质性相似，于2007年3月27日向原审法院提出鉴定申请，原审法院于2007年4月4日委托上海东方计算机司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该鉴定所于2007年9月10日出具沪IT司鉴(07)字第X号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、原告“x魔扇”实物产品和被告“LED魔扇”实物产品的外形相似，魔扇的控制系统硬件(CPU)都是采用美国x公司的x单片机。2、检测比对原告的控制程序源码(x.ASM)和被告的控制程序源码(x.ASM)，1,473条机器指令中相同行号指令相同的为1,440条，相同率97.7%。标号193个，其中位置一致的为184个，相同率为92.5%。“x.LST”和“x.LST”比对，1,473条机器指令中地址和指令完全相同1,462条，相同率为99.2%。3、经过比对，原告提供的控制程序源码中相关“后门”、“Bug”编码内容，在被告的控制程序源代码中全部存在。各方当事人对上述鉴定书的真实性、鉴定程序的合法性以及鉴定结论均无异议。

被告裕如公司为证明其产品“LED魔扇”中的计算机控制软件的源程序代码为自主开发，于2007年4月16日向原审法院提出鉴定申请，原审法院于2007年4月23日委托上海东方计算机司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该鉴定所于2007年9月12日出具沪IT司鉴(07)字第X号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、根据被告裕如公司提供的相关技术文件，其“LED魔扇”项目的整个开发过程，从规划、需求分析、硬件设计实现、软件设计实现、测试等各个阶段是完整的，具有自主开发性。2、在被告裕如公司提供的程序源码的控制部分中存在与原告提供的控制程序源码中的“后门”、“Bug”等相同的内容。被告裕如公司的“LED魔扇”计算机程序中的控制部分的源代码不具有自主开发性。各方当事人对上述鉴定书的真实性以及鉴定程序的合法性均无异议。

另外，原审法院于2006年12月30日对被告裕如公司的财务账册进行了证据保全，根据该财务账册的记载，被告裕如公司与被告其浩公司之间有一笔人民币5万元的资金往来，此外该账册还表明被告裕如公司分别于2006年2月28日和11月30日有总计5万美元的入账。

原告为证明其为本案支出的合理费用人民币7万元，提交了律师费、公证费、差旅费、购买产品等发票作为证据。

原审法院认为，本案的争议焦点在于：1、原告是否享有“x魔扇控制软件V5.31”的著作权2、两被告的行为是否构成侵权3、原告要求两被告连带赔偿经济损失人民币30万元及人民币7万元合理费用是否有事实与法律依据

对于第一个争议焦点，原审法院认为，根据《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记，软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明，在原告已经提供上述初步证据的前提下，被告未提出相反的证据证明其反驳意见，仅凭主观猜想是无法推翻上述初步证明的，因此原审法院认定，原告享有“x魔扇控制软件V5.31”的著作权。

对于第二个争议焦点，原审法院认为，被告裕如公司在“LED魔扇”产品中使用的控制软件与原告享有著作权的控制软件构成实质性相似，且不具有自主开发性。至于鉴定结论中“被告生产的‘LED魔扇’产品属于自主开发”的表述，系就“LED魔扇”项目的规划、设计、测试而言，而针对该产品的控制软件，即本案系争软件，鉴定结论则明确没有自主开发性。因此，被告裕如公司有关自主开发的抗辩不能成立。另外，原审法院认为，无论控制软件在整个魔扇产品软件中的比重如何，只要其构成计算机软件作品就应当受到法律保护。综上，鉴于原告软件的发表日期先于被告裕如公司自认的被控侵权产品的生产、销售日期；被告裕如公司无法证明其获得软件的合法来源；且根据鉴定结论，被告裕如公司使用的控制软件与原告享有著作权的控制软件构成实质性相似，并且不具有自主开发性；而上述控制软件属于嵌入式软件，其运行与产品硬件无法分离，原审法院认为，被告裕如公司生产、销售“LED魔扇”产品的行为构成未经软件著作权人许可复制、发行著作权人的软件的侵权行为，应当承担相应的民事责任。

此外，原告认为原告产品存贮控制软件的计算机CPU模块(美国x公司的x单片机)本身具有该模块固有的技术保护措施，而被告裕如公司获得原告软件肯定是采取了非法读取的手段，原告据此认为被告裕如公司还构成故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的侵权行为。原审法院认为，原告就该项诉请并未提供充足的证据材料，对该项诉请原审法院不予支持。另外，原告认为被告裕如公司在互联网“阿里巴巴”网站上发布广告的行为也侵犯了其软件著作权，原审法院认为，本案案由属于软件著作权纠纷，被告裕如公司发布的产品销售广告本身并没有侵犯原告的软件著作权，对原告的此项主张亦不予支持。

原告认为被告其浩公司与被告裕如公司构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。为此，原告提交了法院保全的被告裕如公司的财务账册作为证据，认为根据该财务帐册中记载的被告裕如公司收到的5万美元和被告其浩公司向其支付的人民币5万元可以证明两被告有共同生产、销售行为。被告其浩公司仅承认有销售行为，认为自己不具备生产条件因而没有生产行为，其向被告裕如公司支付的款项仅是借款而非货款，被告裕如公司亦认为该人民币5万元系借款，并提交了5万美元来源于境外企业的有关证明。原审法院认为，仅凭被告裕如公司财务账册中上述资金往来的记载，无法证明两被告之间具有共同侵权的主观恶意，结合本案的其他证据也无法证明被告其浩公司有生产被控侵权产品的行为，故原审法院认定被告其浩公司仅具有销售行为。鉴于各方当事人对被告其浩公司销售的被控侵权产品来源于被告裕如公司的此节事实均无异议，原审法院认为被告其浩公司作为外贸出口代理企业已在合理范围内尽到了注意义务，仅应当承担停止侵权的民事责任。

关于第三个争议焦点，两被告均认为原告关于经济赔偿及合理费用的诉讼请求数额过高。对此，原告也未提供确切证据证明自己因侵权受到的损失以及被告因侵权的获利，因此原审法院将根据涉案软件作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质和情节、后果酌定赔偿数额，并在审查原告相关证据的基础上，确定原告为本案支出的合理费用。

综上，原审法院认为，原告享有“x魔扇控制软件V5.31”的著作权，被告裕如公司未经原告许可在其生产、销售的“LED魔扇”产品上使用与上述软件实质性相似的控制软件的行为侵犯了原告的计算机软件著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告其浩公司未经原告许可销售“LED魔扇”产品亦侵犯了原告的计算机软件著作权，应当承担停止侵权的民事责任。据此，原审法院依据《计算机软件保护条例》第七条第一款、第二十四条第一款第(一)项、第(二)项、第二十五条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告裕如公司、被告其浩公司立即停止对原告钰欣公司享有的“x魔扇控制软件V5.31”著作权的侵犯；二、被告裕如公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告钰欣公司包含合理费用在内的经济损失人民币15万元。如果被告裕如公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币6,850元，由原告钰欣公司负担人民币2,021元，被告裕如公司负担人民币4,829元。鉴定费人民币40,000元，由被告裕如公司负担。

判决后，被告裕如公司和原告钰欣公司均不服，分别向本院提起上诉。

上诉人裕如公司上诉要求撤销原判；确认其行为不构成对钰欣公司的侵权，驳回钰欣公司一审诉请；本案诉讼费、鉴定费及有关费用由钰欣公司承担。其主要上诉理由为：一、钰欣公司的计算机软件著作权存在明显瑕疵，钰欣公司提交的证据不能证明其拥有著作权。二、裕如公司使用的软件具有合法来源，除其向原审法院提供的证据七之外，裕如公司还向二审法院提供了证据一予以证明。三、如果侵权成立，一审判定的赔偿额畸重。

上诉人钰欣公司答辩认为：裕如公司的第二项诉请是另外的诉，不应在本案中审理；裕如公司向二审法院提供的证据一不能证明其使用软件具有合法来源，且该上诉理由与裕如公司在一审中的陈述相反。

被上诉人其浩公司没有提供答辩意见。

上诉人钰欣公司上诉要求撤销原判第二项；改判裕如公司与其浩公司共同赔偿钰欣公司经济损失人民币30万元；本案全部诉讼费用由裕如公司和其浩公司承担。其主要上诉理由为：一、原判赔偿数额过低，应按照“依法适当减轻权利人的赔偿举证责任”原则进行改判。应用钰欣公司的软件生产的产品售价较高；裕如公司与其浩公司侵权情节严重，钰欣公司支出的合理费用较大；应根据最高人民法院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第十三条加大赔偿力度。二、裕如公司与其浩公司共同实施了侵权行为，应共同承担赔偿责任。其浩公司是盗版产品的生产者及盗版的直接参与者。其浩公司拒不履行法院证据保全裁定，故裕如公司应承担对其不利之事实认定的法律后果。

上诉人裕如公司答辩认为：其未构成侵权，其使用软件具有合法来源；因未侵权，故赔偿轻重与本案无关。

被上诉人其浩公司答辩认为：其仅参与了样品的制作，非实质性生产；其已积极配合法院保全证据，出口产品中并无被控侵权产品；钰欣公司所称的软件成本很低。

二审中，上诉人裕如公司向本院提交了两份新的证据材料：

1、经美国维吉尼亚州里士满市公证员x公证、署名为美国x,LLC公司、日期为2008年3月6日的声明书一份，用以证明其使用软件具有合法来源。

2、项目名称为“无线智能仓库批量取货系统（HMK-x-01）”，委托人为“x,LLC”，研究开发人为裕如公司、签订日期为2005年6月5日的技术开发合同一份，该合同盖有上海市技术市场管理办公室技术开发合同认定专用章，同意申报时间为2007年8月23日。该证据材料用以证明美国x公司汇入裕如公司美元帐户的5万美元属于以合同方式体现的集团内部正常资金流转，接受其浩公司预付款一说完全子虚乌有。

上诉人钰欣公司认为，上述证据材料1的证据形式不合法，未经认证，故不予质证；且该证据材料第二段载明该公司是复制并经反向工程得到的被控侵权软件。证据材料2是在合同履行后才登记，诉讼过程中的事后登记没有证明力，真实性无法证明，故亦不予质证。

被上诉人其浩公司对上述证据材料，表示没有意见。

本院认为，上诉人裕如公司提交的证据材料1属于形成于境外的书证，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。证据材料1仅进行了公证而未经认证，故不属于我国法律规定的有效证据，本院不予采纳。证据材料2形成于一审庭审之前，且为上诉人裕如公司所持有，其完全可以在一审期间向原审法院提供，故不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审新证据，本院亦不予采纳。

二审中，上诉人钰欣公司向本院提交了一份网页打印件（//x.x.com.cn），该文章名称为“高价LED魔扇打不开婚庆市场”，日期为2006年7月11日，用以证明裕如公司已自认在2006年生产销售侵权产品1万台以上。

上诉人裕如公司认为该份证据材料不是新证据，且真实性无法确认，故不予质证。

被上诉人其浩公司认为该份证据材料不真实。

本院认为，上诉人钰欣公司提供的证据材料形成于一审庭审之前，其完全可以在一审期间向原审法院提供，故不属于我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审新证据；况且即使其属于二审新证据，仅凭该证据材料，也不足以证明裕如公司的实际销售数量，故本院对该证据材料不予采纳。

二审中，被上诉人其浩公司向本院提交了一份被控侵权产品的价格明细，用以证明各部件的价格比重。

上诉人裕如公司认为该证据材料是新证据，认可其真实性和合法性。

上诉人钰欣公司认为该证据材料证明了被上诉人是侵权产品的生产者，但对其分析部分不予认可。

本院认为，被上诉人其浩公司提供的上述证据材料虽列明了被控侵权产品的各部件的价格比重，但由于缺乏相应的证据佐证，故本院不能仅以此证据材料确认被控侵权产品各部件的价格。

经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，钰欣公司依法享有“x魔扇控制软件V5.31”的著作权。裕如公司未经许可，擅自在其“LED魔扇”产品中使用与钰欣公司上述享有著作权的计算机软件实质相似的控制软件，且未能提供足够的证据证明该控制软件具有自主开发性或有合法来源，故其生产、销售“LED魔扇”产品侵犯了钰欣公司上述软件著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。其浩公司未经许可销售了侵权产品，亦对钰欣公司上述计算机软件著作权构成了侵犯，应承担停止侵权的民事责任。

上诉人裕如公司认为，钰欣公司的计算机软件著作权存在明显瑕疵，钰欣公司提交的证据不能证明其拥有著作权。本院认为，钰欣公司对其主张享有著作权的软件已经提供了经国家版权局登记的《计算机软件著作权登记证书》和源代码作为其权利证明，故已经对其享有著作权完成了初步举证，如无相反证明，应确认上述软件的著作权由其享有。裕如公司对上述证据的真实性未提出异议，亦未能提供足够的证据否定上述证据的证明力，故原审法院依法确认钰欣公司享有上述软件著作权，并无不当。上诉人认为钰欣公司不能证明其拥有著作权的上诉理由，本院不予支持。

上诉人裕如公司认为，裕如公司使用的软件具有合法来源，除其向原审法院提供的证据七之外，裕如公司还向二审法院提供了证据一予以证明。本院认为，裕如公司向原审法院提供的证据七与其向二审法院提供的证据一，均是美国x,LLC公司出具的声明书。由于裕如公司向二审法院提供的证据一未被本院采纳，而仅凭裕如公司向原审法院提供的证据七也无法证明其使用的软件有合法来源，故上诉人裕如公司认为其使用的软件具有合法来源的上诉理由，本院不予支持。

上诉人裕如公司认为，如果侵权成立，一审判定的赔偿额畸重。本院认为，由于钰欣公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和裕如公司的侵权获利，因此原审法院根据本案的具体情节酌情确定赔偿数额为人民币15万元，并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予支持。

上诉人钰欣公司认为，原判赔偿数额过低，应按照“依法适当减轻权利人的赔偿举证责任”原则进行改判。应用钰欣公司的软件生产的产品售价较高；裕如公司与其浩公司侵权情节严重，钰欣公司支出的合理费用较大；应根据最高人民法院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第十三条加大赔偿力度。本院认为，由于本案被法院采信的证据中并无证据能够证明侵权产品的售价以及被控侵权软件在其中的价格比重，也无证据证明钰欣公司因此受到的损失，原审法院根据本案的具体情节酌情确定赔偿数额为人民币15万元，并无不当。最高人民法院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》属于指导性文件，而非司法解释，而原判确定的赔偿数额与其文件精神亦无矛盾之处。因此上诉人钰欣公司认为原判赔偿数额过低的上诉理由，本院不予支持。

上诉人钰欣公司认为，裕如公司与其浩公司共同实施了侵权行为，应共同承担赔偿责任。其浩公司是盗版产品的生产者及盗版的直接参与者。其浩公司拒不履行法院证据保全裁定，故裕如公司应承担对其不利之事实认定的法律后果。本院认为，根据其浩公司的陈述，其仅是将裕如公司提供的软件安装到风扇上，并帮助裕如公司参加广交会，钰欣公司对其浩公司的上述陈述并无异议，也未能提供证据证明其浩公司直接实施了复制侵权行为，因此，原审法院认定其浩公司并未参与实施复制钰欣公司涉案软件的盗版行为，并无不妥。一审法院应钰欣公司的要求对其浩公司进行了证据保全，但未能证实其浩公司参与了复制钰欣公司涉案软件的侵权行为,因此钰欣公司所称其浩公司拒不履行保全裁定应由裕如公司承担不利后果的主张，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人钰欣公司认为裕如公司与其浩公司共同实施了侵权行为，应共同承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。

综上，两上诉人的上诉请求及理由均无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3,300元，由上诉人福州钰欣电子有限公司、上海裕如信息技术咨询有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长张晓都

审判员于金龙

代理审判员王静

二ＯＯ八年五月十四日

书记员董尔慧