原告周口市X乡建筑公司

法定代某人代某某，经理。

委托代某人赵相杰，河南众望律师事务所律师。

被告周口市川汇区X街回族办事处牛营社区居民委员会（原周口市川汇区X乡X村）

负责人马某某，主任。

委托代某人娄际堂，河南团结律师事务所律师。

原告周口市X乡建筑公司诉被告周口市川汇区X街回族办事处牛营社区居民委员会（以下简称牛营居委会）联合开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理。原告法定代某人代某某及其委托代某人赵相杰、被告负责人马某某及其委托代某人娄际堂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，1999年8月12日，被告以甲方名义用位于周口市X路南段、车站路中段南、西邻黄某土地、南邻杨庄地、北邻车站路、东邻五一路的南北56米，东西71米，共计3971平方米的土地与我公司以乙方名义预算投资480万元，签订一份联合开发建设协议书。协议第四条第三款约定“乙方施工前，以书面形式通知甲方必须在20日内将该土地的地上、地下附属物全部清理完毕，并以书面形式通知乙方准备施工”，协议第五条第三款约定“甲方如未按本合同第四条第三款规定的期限清除地上、地下附属物，应支付乙方违约金每天一千元”。协议第五条第一款约定“由于一方违约造成本合同不履行或不能完全履行，违约方必须向对方赔偿相应违约或损失金额部分80%的违约金”，根据协议我公司可开发两幢住宅楼。协议签订后，我公司按照协议积极履行。将两幢合作开发房屋的应办手续及工程用地审批手续办齐后，于二000年二月十三日向被告发出书面拆迁通知书，被告于同月十八日签收后，仅清理一幢楼房的土地，另一幢楼房的土地上附属物未清理。造成我公司仅开工一幢楼房，另一幢未能按计划施工。经我公司无数次的要求，被告仍未将另一幢楼房的土地附属物清理完毕。因被告不能全部履行合同，造成我公司直接损失200万元。为此，我公司于2002年9月2日将被告诉至周口市中级法院，要求被告履行合同并赔偿损失，后双方协商庭外调解，约定被告于接到通知后三月内清理完毕，而自2003年2月13日至今已通知被告数次，被告至今仍未履行。为维护我公司的合法权益，特诉至法院，要求依法判令被告立即将土地上的附属物全部清理完毕，全面履行合同，并支付违约金146万元。

被告周口市川汇区X街回族办事处牛营社区居民委员会辩称：1、原、被告双方所签订的合同是无效合同。2、被告不负有清理地上附属物的法定义务，地上附属物的所有权及使用权也不归被告所有，因此无法履行清理附属物的职责，更不应承担违约责任。请求驳回原告的诉讼请求。

原告向本院提交的证据有：一、合同书一份，证明双方存在合同关系，且已生效，部分合同内容已履行；合同约定地上地下附属物由有被告清理，如被告方不按时清理，应支付原告违约金1000元。二、建设用地批准书一份、建设工程档案合格证、建设工程规划审批书、市政地（1999）X号文一份、市计基（1999）X号文一份、国有土地使用权出让合同一份、证明双方协议签订后．双方积极地形和同，将集体土地转化为建设用地，得到政府许可，可以联合开发，我们已将涉案土地开发一半。三、拆迁通知一份，证明合同签订后，手续齐备，二月十八日原告书面通知被告清理地上、地下附属物。四、调解书一份、公证书一份、照片21张、拆迁通知三份、裁定书一份，证明2002年已起诉至中级人民法院，经双方庭外协商，达成一份调解书，要求被告方接到原告方通知后3个月内清理完毕。对此，我们进行了撤诉。我们在2003年、2004年、2006年均发出拆迁通知，因被告不签收，我们进行了公证，调解后，被告若不履行，仍按原协议条款履行，该调解书有村委会盖章。附属物仍然存在。

被告没有向本院提交证据。

经庭审质证，被告对原告提交的证据一真实性无异议。对证明目的有异议。被告认为1、该合同是一方出地、一方出资的建房合同，但签约时，牛营土地属集体所有，根据土地法的规定，民用地转建设用地必须经政府审批，所以该合同应在政府批准后才能生效，而本合同违反了土地法强制规定，应属无效合同。2、原告主张的协议中，拆迁义务在合同签订后，因没有政府批文，被告不可能去实施。该片土地审批后，其使用权转移给他人，被告不具备清理资格，更无法履行清理义务。所以被告不可能行使清理权限，也未违约。被告对原告提交的证据二真实性无异议，对证明目的有异议。认为该组证据可以说明政府审批内容与双方签订合同无关，原告是以单位职工住宅名义进行的审批。被告对原告提交的证据三真实性无异议，对证明目的有异议。从通知时间看，原告方已办理申请手续，但土地上的附属物并不是被告的，所以被告也不可能单方行使拆迁权。按照拆迁条例相关规定，拆迁方可以自己拆迁或委托他人去拆迁。被告对原告提交的证据四真实性无异议，对证明目的有异议。认为1、拆迁通知不应该给被告，应通知附属物所有人。原告要求被告拆迁合法不合法，应看拆迁义务人是谁。2、开工通知不是原告所决定，应由政府批准。原告所举证据不能证明原、被告双方合同的合法性。

经庭审认证，原告提交的证据一、二、三、四内容真实、合法、且与本案具有关联性，属有效证据，可以作为本案的定案依据。

依据上述有效证据及庭审查明，可以确认以下案件事实：、1999年8月12日，原、被告双方签订一份联合开发建设协议书，协议约定，由甲方被告提供位于五一路南段西、车站路中段南、西邻黄某土地、南邻杨庄地、北邻车站路、东邻五一路的5.95亩土地作为联合开发的基本条件，并负责自合同生效之日起二十日内将该土地上的地上、地下附属物清理完毕。乙方原告负责投资开发建设、工程管理、房屋销售并在被告帐户存入200万元保证金。其次，协议还对该工程的有关手续及工程用地审批手续的办理和双方联合开发房屋的所有权及使用权进行了约定。对于双方的违约责任，协议第五条亦作出了明确约定，其中第3款约定：被告如未按合同第四条第三款（即：乙方施工前，以书面形式通知甲方必须在20日内将该土地的地上、地下附属物全部清理完毕，并以书面形式通知乙方准备施工，乙方必须在甲方存入200万元的保证金。）规定的期限清除地上、地下附属物，应支付乙方违约金每天1000元。第4款约定：如果甲方清除完附属物后，乙方不能按期施工，不能按条款规定的义务履行，应支付甲方违约金每天1000元。协议签订后，原告按照协议约定办理了联合开发房屋土地的出让手续及建设用地审批手续，并于2000年2月13日向被告发出书面拆迁通知书，被告于2000年2月18日接到该通知后，清理了部分地上附属物。原告在已清理的地面施工完成一幢楼房，现已按协议约定将已竣工楼房的一层门面房交付被告。2002年9月2日，原告以被告未完全履行清理地上附属物的义务为由起诉至周口市中级人民法院，要求判令被告继续履行合同并赔偿损失。在诉讼过程中，原、被告双方经过协商于2002年11月30日达成一份调解书，在该调解书中，双方约定：乙方（即原告）施工前，以书面形式通知甲方（即被告），甲方接到通知后必须在叁月内将剩余土地上的附属物全部清理完毕，并以书面形式通知乙方准备施工，否则，对该项的违约责任仍按原协议第五条第三项执行。对上述调解内容原、被告双方均在调解书中签字并加盖单位公章予以认可。原告遂于2002年12月5日以双方庭外调解成立为由撤回对被告的起诉。调解书签订后，原告分别于2003年2月13日、2004年10月18日、2006年5月20日分别向被告作出书面拆迁通知，并于2006年7月17日通过周口市公证处向被告公证送达了2006年5月20日的书面拆迁通知，告知被告应于该通知下达之日起三月内将协议范围内所用土地的地上附属物全部清理完毕。该通知下达后，被告至今未将协议约定范围内土地的地上附属物清理完毕。

本院认为，原、被告双方签订的联合开发建设协议书系双方的真实意思表示，虽在合同签订之时，联合开发的土地属集体土地，但在履行合同的过程中，原告已经有关政府部门批准取得了该片土地的使用权，并经过审批由土地管理部门颁发了建设用地批准书，因此该协议并不违背国家法律、法规的强制性规定，应属有效协议，协议签订后，因被告未完全履行合同义务，双方又达成一份调解书，调解书对双方的权利义务及违约责任再次进行了协商和确认，因此该调解书应视为对原协议的变更，其内容真实、合法，应受法律保护。根据双方签订的协议书和调解书，原告在按协议履行义务后，被告未能按照双方的约定完全履行合同义务，故被告的行为已构成违约，应承担违约责任。原告要求被告继续履行合同并支付违约金的诉讼请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。对于原告请求被告支付的违约金，违约时间应以原告向被告公证送达书面拆迁通知后三个月期满之日作为违约金的起算点（即2006年8月18日），违约金的数额应按双方约定的每天1000元进行计算。被告称双方签订的合同是无效合同及其不负有清理地上附属物的义务和承担违约责任的理由，缺少事实依据及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决如下：

一、被告周口市川汇区X街回族办事处牛营社区居民委员会于本判决生效之日起三十日内将与原告签订协议范围内的地上附属物全部清理完毕。

二、被告周口市川汇区X街回族办事处牛营社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告周口市X乡建筑公司违约金（自2006年8月18日起至判决确认付款之日止，按每日1000元计算）。逾期履行，双倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费x元，由被告周口市川汇区X街回族办事处牛营社区居民委员会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审判长：米宏伟

审判员：郭燕

审判员：马某力

二○○九年六月二十日

书记员：刘洋