中华人民共和国宁夏自治区高级人民法院

民事判决书

(2002)宁民商终字第X号

上诉人(原审被告)：日本新生交易株式会社(以下简称新生公司)。住所地：日本国东京都港区芝公园X-X-X。

法定代表人：松下善辅，董事长。

委托代理人：武田正实，日本新生交易株式会社大连事务所业务员。

委托代理人：赵维，新纪元律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：宁夏回族自治区首钢霓虹冶金产品有限公司(以下简称霓虹公司)。住所地：中国宁夏石嘴山市X区X路X号。(注：中外合资企业)

法定代表人：刘某，总经理。

委托代理人：李乐泉，致和律师事务所律师。

委托代理人：汪某，该公司业务员。

原审原告霓虹公司为与原审被告新生公司买卖合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院于2001年12月2日作出(2000)石经初第X号民事判决。宣判后，新生公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2002年6月6日、11月20日公开开庭审理了本案。原审原告霓虹公司的委托代理人李乐泉、汪某，原审被告新生公司的委托代理人赵维、武田正实到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

经审理查明：1998年11月11日，霓虹公司与新生公司签订了一份（略）-1101合同及备忘录，合同内容为：霓虹公司供给新生公司白刚玉720吨，交货方式采用FOB，单价为每吨518美元，总值37.296万美元，装运口岸为中国·营口或鲅鱼圈港，装运期限为99年1-6月(可分批装船)。备忘录内容对交货期限内每月交货的数量做了约定。在履行该份合同中，霓虹公司分别于1998年12月23日、1999年2月1日、11日将240吨白刚玉运抵鲅鱼圈港。但是，新生公司多次更改装船时间，直至1999年3月3日，才把应在1月份装船的120吨白刚玉装船，而应在2月份装船的120吨白刚玉一直未装船。对于这120吨白刚玉，霓虹公司5次致函新生公司，要求新生公司履行合同，但新生公司回函的中心意思均是要求降价，没有涉及质量问题。后经双方协商，于1999年11月11日针对（略）-X号合同未装船的120吨白刚玉又签订了（略）-11-X号合同，内容为：霓虹公司供给新生公司白刚玉120吨，交货方式采用FOB，单价为每吨563美元，总值6.756万美元，装运港为鲅鱼圈港，装运期限为1999年11月/12月，质量、重量证由鲅鱼圈CCIB出据。备忘录内容为：此备忘录与（略）-1101和（略）-11-1两份合同不可分割，（略）-11-1合同120T白刚玉执行完毕后，原（略）-1101合同自动取消，如需换新袋由需方负责，换袋过程中的吨袋费、物料损失费及人工费由需方承担，如不更换新袋在吊装中破袋损失也由需方负责。装船前需方及时通知供方派人到现场共同监视换袋和装船。1999年11月23日，营口外轮代理公司代理霓虹公司向鲅鱼圈出入境检验检疫局报检120吨白刚玉。2000年8月3日，鲅鱼圈出入境检验检疫局应一审法院的要求，出具了一份《关于报检号为（略）出口白刚玉检验情况证明》，内容为：“我局1999年11月23日，接受营口外轮代理公司代理宁夏首钢霓虹冶金产品有限公司报检的120吨/120袋出口白刚玉。我局于即日派出检验人员按照GB/（略）-84标准采样并进行样品制备。然后进行品质检验，检验结果符合（略）-11-X号合同之要求。由于该批货物未装运出口，故我局未出具品质检验证书。”1999年11月26日，双方到港口进行换袋验货，发现港口内存放的60吨货物吨袋上面浮有1-3mm左右的煤屑，将吨袋口打开，发现袋口附近的货物有不同程度的煤屑污染。港口外盛兴库存放的60吨货物，发现部分吨袋外侧有水湿现象。新生公司的业务员李明，霓虹公司的业务员王保健分别将上述情况向各自的公司作了书面汇报。新生公司向霓虹公司提出质量异议，双方纠纷成诉。

另查明：本案在一审审理期间，新生公司于2000年9月7日向一审法院提出证据保全申请，霓虹公司也于2000年9月15日向一审法院提出申请，要求对货物进行抽样封存，将货物发送给其他客户。2000年9月25日，新生公司又向一审法院提出申请，要求对本案涉及的争议标的物进行全面抽样取证，同时提出如果霓虹公司不移动该货物，且撤回申请，新生公司也将撤回证据保全申请。一审法院通知原、被告交纳保全费用，新生公司于10月16日汇出7000元保全费。后霓虹公司撤回申请并表示不再移动该货物。因此，一审法院通知双方暂不再采取保全措施。2001年1月8日，新生公司再次提出申请，要求对本案争议标的物进行全面抽样取证。2001年1月10日，一审法院作出(2000)石经初字第12-X号民事裁定书，同意新生公司的保全申请。2001年1月15日，一审法院派员到港口，同时通知双方当事人也到达，一并处理此事。双方一致同意由鲅鱼圈出入境检验检疫局进行检测，新生公司要求将货物袋全部摊平，每袋都进行抽样封存。霓虹公司同意，但同时提出新生公司应提供90万元的财产担保法院才能进行保全措施，否则不同意进行。经过实地查看货物和征询商检部门的意见，要全面抽样取证，必须将货袋全部摊开。而货物存放时间过长，要全部摊开包装袋，则必须用吊车将上面的货袋吊开(注：货物共堆放了三层)，这样，很有可能造成货物散落。因此，一审法院决定让新生公司提供90万元的担保，再采取保全措施。但新生公司拒绝提供担保，并表示，如果要提供担保就不再要求保全。因此，一审法院没有采取保全措施，随即返回。2001年1月21日，霓虹公司提出申请，为减少损失，要求处理货物。2001年1月29日，新生公司来函对证据保全提出意见，请求一审法院依职权采取措施。一审法院于2月12日给新生公司发出通知，限新生公司于接到通知后七日内提供90万元的财产担保，否则，霓虹公司可自由支配该货物。但新生公司以提供的财产担保数额大于货物的实际价值而未提供担保，因此，一审法院未再采取保全措施，并通知了双方当事人。2001年5月17日，霓虹公司将此货物卖给首钢第一耐火材料厂。2001年8月10日，新生公司对霓虹公司处理货物向一审法院提出异议。关于本案所涉及的120吨白刚玉因煤屑污染和水湿现象导致货物发生质量问题，双方在庭审中各执一词，均没有提供出污染源来自何方的有力证据。

一审法院认为，霓虹公司与新生公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，双方应严格遵守。但新生公司以种种理由拖延收货时间，致使霓虹公司的120吨白刚玉长期滞留在港口，不能装船，违反了双方签定的（略）-1101合同。虽然双方后来又签定了（略）-11-X号合同，但是在履行此份合同时产生纠纷，该合同并未实际履行。而此份合同备忘录的第一款规定：“此备忘录与（略）-1101和（略）-11-1两份合同不可分割。（略）-11-1合同120T白刚玉执行完后，原（略）-1101合同自动取消。”由此可见，备忘录说明，（略）-11-X号合同的签署，不是（略）-X号合同的终止，而是继续。从双方履行合同的实际情况来看，新生公司多次更改装船时间，不全面履行合同，构成根本违反合同，根据（略）款的规定，应承担该批货物的一切风险。因此，损失的范围就包括整个两份合同。霓虹公司将货发到港口时，货物的质量是符合合同要求的，只是由于新生公司违反合同的行为，致使货物长期滞留在港口造成损失，霓虹公司并无过错。再者，霓虹公司为履行合同，投入人力、物力，用新生公司出具的信用证质押贷款，以维持正常的生产经营，但由于新生公司违约，多次更改信用证。致使霓虹公司不能及时偿还贷款，信用降低，也无法在其他银行获取贷款，不能维持正常的生产经营，造成停产。因此，新生公司理应赔偿霓虹公司为履行合同所支付的费用及利润损失人民币（略）.4元、美元9060元。对霓虹公司其他诉讼请求不予支持。霓虹公司多诉部分的诉讼费应由霓虹公司负担。依照《联合国国际货物销售合同公约》第二十五条、第七十三条(1)款、第七十四条的规定，一审判决如下：新生公司于本判决生效后3日内支付霓虹公司损失人民币（略）.4元、美元9060元。逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。案件受理费（略）.85元，霓虹公司负担（略）.68元，新生公司负担（略）.17元。

一审判决宣判后，新生公司表示不服，向本院提出上诉，其上诉请求和理由是：(一)本案纠纷的核心---质量问题。上诉人与被上诉人之间因进行国际贸易，产生合同纠纷，其根本原因在于货物质量问题，由于被上诉人所交付的货物被严重污染，货物的包装袋内外混入大量煤屑、遭受水湿，使货物失去了其本身应有的价值。上诉人认为货物质量问题的发生，是被上诉人在装运、运输过程中，未尽职责，从而使货物遭受污染。(二)一审认定证据错误。一审判决书中，将上诉人与被上诉人提交证据一一作了罗列并分别加以认定或否定，而对上诉人提供的重要证据则予以了全面否定。关于营口鲅鱼圈出入境检疫局出具的证据，上诉人认为有两个方面的错误。其一，作为鲅鱼圈出入境检疫局对本案争议货物的检验，只是依照合同规定的理化指标检验货物是否符合合同标准，对煤屑等异物的混入，未作检验。其二，该证据的取得，在程序上不符合法律规定。人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。而一审法院在2000年8月3日调查收集此证据时，却由审理本案的书记员一人在被上诉人的陪同下赴鲅鱼圈出入境检验检疫局收集的。因此，该证据不是依法定程序取得，不能作为本案的定案依据。(三)一审认定证据不公正。货物质量问题一直是本案双方争议的焦点，为此，上诉人与被上诉人均提供了相应的证据，但一审法院对证据的认定上却明显出现偏袒，对被上诉人提供的证据予以支持认定，而对上诉人提供的证据均予以否定。(四)关于索赔额的计算问题。本案双方争议的标的仅为120吨，而一审法院却按（略）-X号合同未履行完的480吨白刚玉计算利润损失，并将货物质量问题归罪于上诉人违约，显属一审法院认定错误。(五)关于本案的证据保全问题。一审法院在开庭前，曾做出证据保全的2000石经初字第12-X号民事裁定，但由于被上诉人临时提出所谓担保问题，故意阻挠，致使对货物的保全措施未能进行。因此，上诉人认为，由于一审法院的做法实际上是迎合被上诉人的要求，放纵被上诉人毁灭证据。(六)错误的认定导致依据的错误使用。一审法院置上诉人提供的证据于不顾，偏袒被上诉人，硬性认定上诉人违约，以便以此引用（略）规则，将因货物质量问题造成的风险损失强加于上诉人。上诉人认为，由于一审法院的倾向性，在案件的关键问题上认定有误，从而导致了适用国际贸易惯例规则的错误。按照国际贸易惯例FOB的条件，货物的风险转移应以越过船舷为准，而不应是（略）规则B5条款所述的提前风险转移，本案争议货物的风险损失应由被上诉人承担。综上，上诉人的上诉请求是：(一)撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。(二)被上诉人负担二审上诉案件受理费。

被上诉人霓虹公司辩称：(一)上诉人新生公司认为本案的核心问题是质量问题，而被上诉人认为上诉人根本违反合同才是本案的核心问题。(二)关于上诉人所称的“质量”问题，完全是由于上诉人根本违反合同所致，上诉人理应承担全部责任。(三)上诉人认为“一审认定证据错误”的问题，被上诉人认为一审认定证据是客观公正的，被上诉人不作过多的赘述。(四)关于索赔额的计算问题，被上诉人认为，（略）-X号合同与（略）-11-X号合同是不可分割的，由于上诉人根本违反合同，造成（略）-11-1无法履行，一审按480吨计算并无不当。(五)关于本案的证据保全问题，是由于上诉人不提供担保所致。(六)关于上诉人认为一审适用法律错误的问题，被上诉人认为一审根本没有引用（略）规则，也未涉及提前风险转移，这只是上诉人的一种想象和推测，只能是上诉人一厢情愿罢了。因此，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，认定证据客观公正，适用法律正确，望上级法院公正判决。

本院认为，本案是一起因买卖合同引起的纠纷，新生公司与霓虹公司所签订的合同是双方当事人的真实意思表示，不违反《联合国国际货物销售合同公约》和我国的相关法律法规，应认定有效。双方在履行（略）-1101合同项下第二批120吨白刚玉过程中，由于价格问题，新生公司拖延装船时间，致使120吨白刚玉长期滞留在港口不能装船。但是，为了解决这120吨白刚玉的问题，双方后来经过协商又签定了（略）-11-X号合同，并将装运期限变更为1999年11月/12月。本院认为，这是双方当事人对（略）-1101合同的变更，应严格履行。在履行此份合同时，双方到港口进行换袋验货，发现货物有煤屑污染和水湿现象。虽然鲅鱼圈出入境检验检疫局在双方换袋验货的前3天派出检验人员对120吨白刚玉进行了抽检，认为检验结果符合（略）-11-X号合同之要求。但是，该局对货物中存在煤屑污染和水湿的问题没有作出合理的解释，且该检验结论不能否定事后货物被煤屑污染和水湿现象的客观事实，故不能作为认定货物符合合同质量要求的依据。由于双方当事人均不能提供出货物中存在煤屑污染和水湿来源于何方的有力证据，根据《联合国国际货物销售合同公约》和《2000年国际贸易术语解释通则》的相关规定，以及双方合同约定的交货方式为FOB，本案所涉及的120吨白刚玉的风险转移应以指定的装运港越过船舷为界。另外，双方在货物装运前均同意变更合同，特别是同意变更货物的装运期限，这是双方对合同变更的真实意思表示，应严格履行。由于该批货物的风险没有转移给新生公司，霓虹公司在货物装运前未尽妥善保管的义务，致使货物遭受煤屑污染和水湿，对此，霓虹公司应承担本案货物风险损失的全部责任。霓虹公司的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。新生公司的上诉请求和理由符合《联合国国际货物销售合同公约》和《2000年国际贸易术语解释通则》的相关规定，本院应予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院(2000)石经初字第X号民事判决。

二、驳回霓虹公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各（略）.17元，由霓虹公司承担。

本判决为终审判决。

审判长叶金忠

审判员康国华

审判员朱宏

二○○二年十一月二十七日

书记员黑晓虎