上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2002)沪二中民三(商)终字第X号

上诉人(原审被告)张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人张宇，上海市恒信律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海九丰楼酒家，住所地（略）。

法定代表人汤某某，该酒家经理。

委托代理人蔡某某，系上海交电家电商业集团公司职员。

委托代理人刘建民，上海市汇中律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)张某乙(黄浦区久乐服装店业主)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人张某甲因与被上诉人上海九丰楼酒家、被上诉人张某乙企业承包合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(1998)黄经重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：1995年7月2日张某甲持张某乙个体开办的黄浦区久乐服装商店(以下简称久乐店)的营业执照，以该店名义与上海野太阳酒吧(系上海九丰楼酒家前身名称，1995年8月变更为现名上海九丰楼酒家)签订经营协议一份，约定：由久乐店将上海野太阳酒吧改建成餐饮业的酒家并负责承包经营，承包期限从1995年9月1日起至2003年8月30日止，每年的承包金为人民币650，000元。协议另约定，如久乐店违约，则上海九丰楼酒家有权收回经营场地及经营权。此外，双方还就合同中的其它一些权利义务事项作了约定，张某甲在该协议的落款处加盖了久乐店的公章并以委托代理人名义签名，上海野太阳酒吧及其上级主管单位上海交电家电商业(集团)公司平凉商城实业公司均在协议上加盖了公章。该协议成立后，张某甲投入资金对上海野太阳酒吧进行了改建并将上述酒吧变更名称为上海九丰楼酒家，由其实际负责了该酒家的经营业务并在承包初期按约向上海九丰楼酒家缴纳了应付的承包金。1997年第二季度起至翌年第一季度，因逢市政工程，黄浦区X路X路拓宽工程，实际影响了酒家的正常营业，合同双方经口头协商将上述时间段的承包金减少40％(该部分余额上海九丰楼酒家在诉讼请求中已扣除)，然而从1997年第二季度起，张某甲及张某乙均未向上海九丰楼酒家缴纳承包金，上海九丰楼酒家多次催讨未果，遂诉诸法院。

原审法院另查明：张某乙系久乐店个体业主，经核对，张某甲在承包协议上使用的久乐店公章与该店在工商行政管理档案里预留的备案章不一致，张某乙也没有出具委托书给张某甲，由张某甲与上海九丰楼酒家订立承包协议，而上海野太阳酒吧的发包则经过其上级主管单位批准。

原审法院还查明：张某甲在取得酒店的经营权后，曾斥资对酒家进行装修，该酒家在装修后一直营业至今，期间张某甲向上海九丰楼酒家缴纳了前期承包费并一直向有关单位支付上海九丰楼酒家所发生的水、电、煤等费用，但该酒家截止2001年9月底尚欠有煤气费62，932元、电费35，355.83元、水费7，737。30元、房租费25，237。68元及两人工资14，000元和承包金615，000元(以上费用内均含有滞纳金)。另张某甲在原审法院说明法律后果后，并未在原审法院限定期限内对酒家装潢部分提出反诉请求，其提交的有关装潢费用清单未经有关部门审定。因张某甲关于酒家装潢问题的陈述不属专门的反诉请求，故原审法院未委托审计部门对此审定。

原审法院认为：张某甲在与上海九丰楼酒家订立协议时虽以久乐店的名义和印章出现，但张某甲并未取得久乐店或其业主张某乙的授权，且张某甲使用的印章也与久乐店的预留印鉴不一致，而张某甲也承认承包行为与其兄张某乙无关，事实上整个酒家的经营即合同的履行均系张某甲所为，故可确认上述经营协议系由上海九丰楼酒家与张某甲签订，与张某乙无涉。上海野太阳酒吧与张某甲事实上的经营协议依法成立，具有法律约束力，当事人应当恪守履行。上海九丰楼酒家要求张某乙承担民事责任的请求，缺乏事实和法律根据，原审法院不予支持。张某甲在1997年3月后，未能按其与上海九丰楼酒家之约定如期如数支付承包金及其他费用，构成违约，依法应当承担违约责任。张某甲辩称上海野太阳酒吧无权发包，未办理治安许可证影响酒家经营的意见，因其没有提供相应的证据材料来证实，况且治安许可证的办理并不影响酒家的经营，故其辩称理由不足，原审法院不予采信。而张某甲对原审法院多次给予的反诉期限不予理会，系放弃自己的民事权利表现，故其与上海九丰楼酒家关于酒店装潢部分问题本案不予审理。原审法院遂判决：一、终止上海九丰楼酒家与张某甲于1995年7月2日签订的经营协议；二、张某甲应支付给上海九丰楼酒家截止到2001年9月底的承包费人民币615，000元；三、张某甲应支付给上海九丰楼酒家经济损失费人民币211，385.06元(含水费、电费、煤气费、人员工资)；四、张某甲应支付给上海九丰楼酒家逾期付款违约金人民币246，310。86元；五、对上海九丰楼酒家的其他诉讼请求不予支持。对于案件受理费人民币15，373。48元，原审法院决定由张某甲负担。

张某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、久乐店与上海野太阳酒吧签订的经营协议是无效的；2、经营协议签订后实际履行情况与经营协议的内容有很大差异；3、引起本案争议的主要原因是1997年二季度至1998年一季度九江东路X路改造工程；4、张某甲是希望本案的经营协议继续履行，因此没有在原审中提起反诉，但原审法院却未对本案的装修财产作出处理。据此，现要求二审法院撤销原判决，将本案发回重审或改判本案经营协议无效并按照无效协议的后果进行处理。

上海九丰楼酒家辩称：原审法院认定的事实是正确的，所作出的判决结果也是正确的。要求二审法院驳回上诉，维持原判决。

张某乙未向本院作出陈述意见。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院进一步查明本案事实之一：1995年7月2日，由张某甲与上海九丰楼酒家(原上海野太阳酒吧)签订的经营协议中明确：“…如乙方(指张某甲代表的久乐店)违约须支付甲方(指上海野太阳酒吧)当年承包金的50%作违约金，并不得要求甲方支付装璜补偿…”。

本院进一步查明本案事实之二：截至到本案诉讼，上海九丰楼酒家仍由张某甲实际经营。

本院认为：1、原审法院以“事实上整个酒家的经营即合同的履行均系张某甲所为”为由，作出“可确认本案经营协议系由上海九丰楼酒家与张某甲签订，与张某乙无涉。上海野太阳酒吧与张某甲事实上的经营协议依法成立，具有法律约束力，当事人应当恪守履行”的认定是正确的，本院应当予以维持。对于张某甲在上诉中提出的经营协议无效及实际履行与协议不符的观点，本院认为，张某甲在协议履行至约定八年期间即将届满时才提出该主张，且其在本案审理过程中仍希望该协议继续履行的意思表示，明显与本案经营协议实际履行的事实相悖，本院对张某甲的该上诉理由不予采纳。2、有关1997年二季度至1998年一季度九江路X路改造工程对张某甲实际经营的影响问题，本院认为鉴于上海九丰楼酒家的上级单位上海交电家电商业(集团)公司在该工程结束之时(1998年3月19日)，已在向张某甲发出催讨拖欠承包金的通知中明确表示将减免该期间40%的承包金，张某甲对此也未表示过异议；而张某甲在本案诉讼中认为应当全部免除该期间承包费的观点，又与张某甲在该期间实际经营的事实不一致。因此，本院对张某甲的该上诉理由也不予采纳。3、关于本案中装潢折价的问题，本院依据以下两点理由对张某甲的该上诉主张不予支持：(1)张某甲实际经营至今已有7年多，距协议约定的结束日期仅剩9个余月，而按照装潢折价的计算惯例，该部分的装潢(指不可移动部分)已无余值；(2)本案纠纷的原因起于张某甲拖欠承包金，而根据双方在经营协议中的约定，在张某甲违约的情况下，其不得要求相对方支付装潢费。

综上，原审法院在基本查明事实的基础上所作出的判决结果并无不当，本院应当予以维持。张某甲的上诉理由缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。但原审法院未将原二审上诉费用的负担一并处理，有悖法律规定，本院决定通过二审补充处理方式予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

原二审案件受理费人民币15，373。48元，由上诉人张某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长耿沛宇

代理审判员王逸民

代理审判员周菁

二00二年十一月二十七日

书记员吴永坚