广东省高某人民法院
民事判决书
(2003)粤高某民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广州日报社，住所地：广州市X路X路X号。
法定代表人：张某某，社长。
委托代理人：方书岳，该社法律室副主任。
委托代理人：文伟斌，该社法律室职员。
被上诉人(原审原告)：黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所地：广州市X路X号506房。
委托代理人：谢桂勋，广东金马波士德律师事务所律师。
委托代理人：赵登峰，广东金马波士德律师事务所律师。
原审被告：广州市东壹广告有限公司，住所地：广州市X路X号广州图书馆少儿读物中心三楼。
法定代表人：何某某，董事长。
委托代理人：高某某，该司行政主管。
委托代理人：吴凯，广东恒益律师事务所律师。
原审被告：广州市合景盈富房地产开发有限公司，住所地：广州市海珠区X路X号之8信和中心第X幢X楼C。
法定代表人：孔某某，董事长。
委托代理人：董深星，广东宏安信律师事务所律师。
委托代理人：曾令振，广东宏安信律师事务所工作人员。
上诉人广州日报社因与被上诉人黄某某、原审被告广州市东壹广告有限公司(下称东壹广告公司)、原审被告广州市合景盈富房地产开发有限公司(下称合景盈富房产公司)著作权侵权纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年12月2日公开进行法庭调查。广州日报社委托代理人李哲夫、方书岳，黄某某委托代理人谢桂勋、赵登峰，东壹广告公司委托代理人吴凯、高某某，合景盈富房产公司委托代理人董深星、曾令振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：黄某某是以下三张摄影作品的著作权人：编号1、2作品的内容均是三个小孩(两女一男)在池中游泳；编号3作品的内容是三个小孩(两女一男)在溪边戏水。2002年7月2日，合景盈富房产公司(甲方)与东壹广告公司(乙方)签订一份《叠彩园报纸广告制作发布合同》，约定：甲方委托乙方设计制作及发布2002年7月5日期间甲方属下项目“叠彩园”的报纸广告；广告设计制作完成后，必须交予甲方审查验收；广告发布媒介为《广州日报》；广告制作发布费用共x元。2002年7月10日，上述双方又签订一份《叠彩园报纸广告制作发布合同》。同前一份合同约定的内容相比，该合同除约定发布广告的时间是2002年7月12日、广告制作发布费用为x元外，其余均相同。合同签订后，东壹广告公司依约设计制作了“叠彩园”项目的售楼广告并与广州日报社签订了发布该广告的合同。东壹广告公司还向广州日报社提交了广告胶片。2002年7月5日，《广州日报》A10版刊登了上述东壹广告公司设计制作的“叠彩园”售楼广告。该广告使用了黄某某上述编号1、3的摄影作品，没有署黄某某名字。2002年7月12日，《广州日报》A10版又刊登了东壹广告公司设计制作的另一幅“叠彩园”售楼广告。该广告使用了黄某某上述编号2、3的摄影作品，也没有署黄某某名字。上述两日广告上均列有“发展商：合景盈富”、“东一广告”的字样。合景盈富房产公司共支付东壹广告公司制作发布广告费x元(其中合同约定费用x元加x元共x元，双方另确认之前因撤销广告业务而多支付的费用x元亦应计算在内)。东壹广告公司共支付广州日报社发布广告费x元。东壹广告公司承认其在广告中对黄某某上述摄影作品作了相应的剪辑。东壹广告公司承认广告中所列“东一广告”就是东壹广告公司，合景盈富房产公司承认广告中所列“合景盈富”就是合景盈富房产公司。三原审被告均无证据证明黄某某已将上述摄影作品发表。
原审法院认为：黄某某是上述三张摄影作品的著作权人，其著作权应受法律保护。东壹广告公司接受合景盈富房产公司委托设计制作的“叠彩园”售楼广告，广州日报社将该广告予以发布，根据广告法的规定，三原审被告分别为广告经营者、广告主和广告发布者。东壹广告公司在设计制作广告时剪辑使用了黄某某尚未发表的摄影作品且没有署黄某某名字，广州日报社发布该广告，这些行为均未经黄某某许可，侵犯了黄某某的发表权、署名权、修改权、复制权及发行权。三原审被告应分别根据其过错、侵权程度及损害后果等承担相应的民事责任。东壹广告公司作为广告经营者，应当知道黄某某是涉讼摄影作品的著作权人，在未经许可的情况下仍然在其设计制作的广告上使用黄某某作品，属故意侵权，侵权程度较严重，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。东壹广告公司辩称其与黄某某是委托创作合同关系，不构成侵权，但未提交相应的证据证明，法院不予支持。因黄某某及东壹广告公司均未就权利人的实际损失或侵权人的违法所得提交证据予以证明，而东壹广告公司代理制作发布“叠彩园”售楼广告的全部所得为8286元(x元减去x元)，法院在此基础上根据作品类型、侵权行为性质、后果等情节酌定东壹广告公司的赔偿数额。合景盈富房产公司作为广告主，无论是依据其与东壹广告公司签订的广告制作发布合同还是广告法的规定，均有审查广告内容的注意义务，该被告未能举证证明已尽到义务，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但考虑到其过错及侵权程度均较东壹广告公司轻，其赔偿数额亦相应较少。广州日报社作为广告发布者，根据广告法的规定，亦有审查广告内容的注意义务，但法律不能将其义务设定过高，否则将阻碍媒体的发展和知识、信息的传播。考虑到东壹广告公司将其制作好的广告胶片交给广州日报社且该广告胶片上有“东一广告”的署名，另黄某某上述摄影作品也不是知名的作品，法院认为广州日报社已经尽到了合理的注意义务，但仍应承担停止侵权、返还侵权所得利润的民事责任。鉴于黄某某及广州日报社均未能举证证明后者侵权所得利润的数额，法院予以酌定。黄某某诉请三原审被告在《广州日报》上公开赔礼道歉依据不足，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条第(五)项、第四十六条第(一)项、第(十一)项、第四十七条第(一)项、第四十八条第二款，《中华人民共和国广告法》第二条第二款、第三款、第四款、第五款、第二十七条、第四十七条第(五)项，最高某民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条第三款、第二十五条第一款、第二款的规定，判决：一、东壹广告公司、合景盈富房产公司、广州日报社于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯黄某某著作权。二、东壹广告公司于判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿黄某某经济损失5000元。三、合景盈富房产公司于判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿黄某某经济损失3000元。四、广州日报社于判决发生法律效力之日起10日内一次性返还黄某某x元。五、驳回黄某某的其它诉讼请求。一审案件受理费3150元，由黄某某负担1260元，东壹广告公司共同负担525元，合景盈富房产公司负担315元，广州日报社负担1050元。
上诉人广州日报社不服原审判决，上诉称：一、原审判决不客观、不公正，认定广州日报社侵犯黄某某著作权理由不充分。理由：1、广州日报社在发布广告主的广告前，依法履行了法定责任，即已依法对广告主、广告经营者的主体资格进行审查。审查后认为合格。2、对广告的内容进行审查。经审查，均未发现有违法、违规内容，故同意刊发。3、广告画面上出现几个小孩在嬉水，就此认定传媒审查不严而加责，这实在是苛刻要求。因为传媒不可能像公、检、法机关办案那样对每一图案都鉴定后才确认其真实、合法。同时，传媒对“几个小孩在嬉水”也不存在“明知”和“应知”侵权。故不应认定我方侵权并判令我方承担责任。二、原审判决书第11页中称：“本院认为第三被告(即广州日报)己经尽到了合理的注意义务，但仍应承担停止侵权，返还侵权所得利润的民事责任。”我方认为，既然广州日报已尽到责任，那为何某要冠以侵权之名并判令承担民事责任广告费价目是物价部门规定的，报社从广告中所获得的利润全部用来填补出版报纸的亏损。现在，每日每份报纸的售价一元，但其成本为2。70元。报社是依赖广告及其他经营效益来补损的。我方认为，上述问题说明，法官自身对问题的认识及处理自相矛盾，带来法官裁量的失当。三、法律责任分担方面，无法律依据。根据《广告法》规定：广告主、广告经营者、广告发布者发布侵权广告，必须承担民事责任。而从司法实践考察，发布侵权广告之后，往往是广告主承担主要法律责任。本案法官不知是根据什么法律原则裁量三个被告的法律责任的。我方认为，倘若我方在本案中构成侵权，在追究其法律责任时应依据侵权情节、过错程度来酌定，而不应以收益大小作究责的标准。在本案中，就算我方有侵权行为，那也是最次要的。因为广告的胶片是广告主、广告经营者认同后提供给我方的，我方也己依法履行了法定审查义务。即使采用“谁的收益最大谁就承担主要责任”标准，不言而喻，广告主应是“收益最大的”，因为广告是为广告主而发的，通过广告获取宣传效果的是广告主，而非发布者。我方在本案承担的经济赔偿比另外两个被告交的赔偿额总和还要大，如此的判决是不客观、不公正的，是无法律依据的。四、案件受理费分摊显失公正。案件受理费3150元，原审判决黄某某负担1260元，东壹广告公司负担525元，合景盈富房产公司(广告主)负担315元，我方负担1050元。我方在三位原审被告中是负担最多的，广告主是负担最少的。不知原审法院是依据什么法则判决的。若是受益原则，也轮不到我方负担最多，而且也缺乏依据。若是过错原则、情节轻重原则，也轮不到我方过错最大，情节最严重。故我方对诉讼费的负担也不服。请求撤销原审判决。
被上诉人黄某某答辩称：一、广州日报社上诉请求不明，其请求撤销原审判决，但没有请求驳回我方的诉讼请求或对责任分担提出异议。若其对责任分担有异议，应明确三位原审被告应如何某担责任，但其没有针对其他被告上诉，所以其诉讼请求不明，无法答辩。二、广州日报社上诉所述无事实和法律依据，其没有证据证明尽了合理的审查义务。三、原审判决认定广州日报社尽了合理的注意义务，返还侵权所得，是有法律依据的。本案明显存在侵犯我方权利，无论广州日报社尽了何某义务，都不能使侵权合法化。请求维持原审判决。
本院经审理查明，原审认定事实所依据的证据属实，本院确认原审判决认定的事实。
本院另查明，黄某某于2002年11月7日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、三原审被告停止侵权，并在《广州日报》上向黄某某赔礼道歉，消除影响。2、三原审被告共同向黄某某支付侵权损失x元。3、本案诉讼费用由三原审被告共同负担。
本院认为，东壹广告公司接受合景盈富房产公司委托设计制作“叠彩园”售楼广告，广州日报社将该广告予以发布，根据《中华人民共和国广告法》第二条的规定，三原审被告分别为广告经营者、广告主和广告发布者。
黄某某提出东壹广告公司制作的广告采用其三张摄影作品。东壹广告公司在原审庭审中也承认该广告中的摄影作品是黄某某创作的，故应认定黄某某是涉讼摄影作品的著作权人。其著作权应受法律保护。在黄某某未予许可情况下，合景盈富房产公司的广告使用了黄某某的摄影作品，该行为侵犯了黄某某的著作权。原审判决认定广告经营者东壹广告公司、广告主合景盈富房产公司均为侵权人之一，并判令东壹广告公司、合景盈富房产公司停止侵权和赔偿黄某某经济损失，东壹广告公司和合景盈富房产公司没有上诉，本院对该判决予以维持。二审的争议焦点在于广告发布者广州日报社是否也是侵权人之一，换言之，广州日报社发布广告的行为是否构成侵犯黄某某的著作权；广州日报社是否应承担相应的民事责任。
根据《中华人民共和国广告法》第二十七条：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”广州日报社作为广告发布者，对广告内容负有审查义务。就涉讼广告而言，广州日报社的审查范围应包括广告主合景盈富房产公司的主体资格、广告内容的合法性、真实性，以及广告中摄影作品的著作权等问题。考虑到上述摄影作品不是知名作品，且东壹广告公司交予广州日报社的广告胶片上有“东一广告”的署名，应认定广州日报社对其中采用的摄影作品的著作权问题尽了合理的注意义务，其主观没有过错。但由于广州日报社作为广告发布者，客观上确有发布含有未经著作权人许可的涉讼摄影作品的侵权广告的行为，该行为给黄某某造成了损害，而停止侵权的请求权作为著作权上的权利，具有绝对性，不论侵权行为人的主观状态，只要有侵权行为的存在，权利人就可根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(一)项的规定，请求停止侵权，故黄某某请求广州日报社停止侵权，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，广州日报社无权使用黄某某作品，其因使用黄某某作品所获得的利润为不当得利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第(四)项、最高某民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，广州日报社应承担返还不当得利即侵权所得利润的民事责任。本院需要强调的是，原审法院正是基于广州日报社已经尽到了合理的注意义务，而判令广州日报社承担停止侵权，返还侵权所得利润的民事责任，这与判令原审第一、第二被告即东壹广告公司、合景盈富房产公司所承担停止侵权、赔偿损失的民事责任是有所区别的，不能简单地从承担责任的具体数额多少来认识此问题。东壹广告公司和合景盈富房产公司是承担著作权侵权赔偿的民事责任，而广州日报社所承担的是返还侵权所得利润的民事责任。广州日报社收取了广告费x元，对其中利润数额广州日报社没有举证证明，原审判决以酌定方式认定广州日报社的广告利润为x元并无不当，原审判决第四项应予维持。
关于案件受理费负担的问题。本案是著作权侵权纠纷，应根据侵权人各自的过错责任和支付权利人的金额判令侵权人各自应承担的案件受理费。由于权利人黄某某对原审判令其负担一审案件受理费没有提起上诉，根据最高某民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”本院对原审关于黄某某负担案件受理费部分的判决不予审查。广州日报社上诉提出原审法院对原审各被告分担案件受理费部分的判决不当的理由成立，本院对此予以纠正。从过错责任而言，东壹广告公司在明知是他人的摄影作品而予以使用发表，侵权事实因他而起，其有故意侵权的情节，主观过错最为严重，应承担最多的案件受理费；广州日报社尽了合理的审查义务，不具有主观过错，但因其有侵权行为，并获取了不当利润，在本案也应承担返还不当得利的民事责任，故广州日报社仍应负担部分案件受理费；合景盈富房产公司具有主观过错，但过错程度较东壹广告公司轻，其承担的案件受理费的份额应介于东壹广告公司和广州日报社之间。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人广州日报社的上诉，维持广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决第一项至第五项和关于黄某某负担一审案件受理费部分的判决；
二、撤销广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决关于广州市东壹广告有限公司、广州市合景盈富房地产开发有限公司和广州日报社负担一审案件受理费部分的判决。
一审案件受理费3150元抵除黄某某负担的1260元，余1890元，以及二审案件受理费3150元，合共5040元，由广州日报社负担540元，广州市东壹广告有限公司负担3000元，广州市合景盈富房地产开发有限公司负担1500元。因一审案件受理费3150元已由黄某某预交，二审案件受理费已由广州日报社预交，应由广州市东壹广告有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内迳付给黄某某1890元及迳付给广州日报社X元，应由广州市合景盈富房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内迳付给上诉人广州日报社X元，法院不再清退。
本判决为终审判决。
审判长刘建强
代理审判员高某
代理审判员林东升
二00四年九月九日
书记员肖海棠
