上海市高级人民法院

民事判决书

(2002)沪高民二(商)终字第X号

上诉人(原审被告)新大陆发展(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号新大陆广场二楼。

法定代表人蔡某某，董事长。

委托代理人陆伟勤，上海市宝恒律师事务所律师。

委托代理人王洛明，上海市明鸿律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)中国华源集团有限公司，住所地上海市X路X号。

法定代表人周某某，总裁。

委托代理人凌汉英，该公司法律顾问。

委托代理人秦书奎，上海市震旦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)汕头市翔麟贸易有限公司，住所地广东省汕头市X路丹霞庄西区华星大楼X室。

法定代表人商某，董事长。

中国华源集团有限公司(以下简称“华源公司”)与汕头市翔麟贸易有限公司(以下简称“翔麟公司”)、新大陆发展(上海)有限公司(以下简称“新大陆公司”)因欠款纠纷一案，原审法院于1999年5月5日以(1998)沪一中经初字第X号作出民事判决；2001年5月14日以(2000)沪一中监字第X号民事裁定，对本案进行再审；2002年3月22日以(2001)沪一中经再初字第X号作出民事判决。宣判后，新大陆公司不服，向本院提起上诉。本院于2002年7月4日立案受理，并依法组成合议庭，于同年9月11日公开开庭进行了审理。新大陆公司的委托代理人陆伟勤和王洛明、华源公司的委托代理人何林和秦书奎到庭参加诉讼(庭审后，华源公司将委托代理人何林变更为凌汉英)。翔麟公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明，1997年10月16日，华源公司与翔麟公司签订《代理开证与结算协议书》一份，约定翔麟公司委托华源公司对外开证进口羊毛；总金额不超过200万美元，分批开证执行；开证前翔麟公司预付华源公司开证保证金总额的10％以上，并承付1％的代理手续费及1.5‰银行开证费和所有银行手续费，汇率暂按8.3计算。同日及12月8日，华源公司与翔麟公司签订二份《代理开证与结算协议书》。同年11月20日，华源公司与翔麟公司、新大陆公司共同签订《抵押合同》一份，约定：新大陆公司愿意为华源公司和翔麟公司在1997年10月16日签订的《代理开证与结算协议书》提供担保。华源公司经审查，同意新大陆公司为翔麟公司提供抵押；新大陆公司提供的抵押物为上海浦东崂山西路X号新大陆广场第四层(部分)，抵押物金额为美元400万元整，抵押期限自主合同签署之日起壹年;新大陆公司对主合同有一般保证责任；新大陆公司代华源公司清偿费用后，有权向翔麟公司追偿；华源公司有权占有保证物余额等。1997年11月25日该抵押办理了登记手续。1998年5月9日，翔麟公司致函华源公司，确认：其公司委托华源公司对外代理开证，到1998年4月27日止货款共计美金1，873，083.12元；折合人民币15，772，015.44元；扣除其公司已付保证金2，585，680元，其公司尚欠华源公司货款人民币13，186，335.44元；翔麟公司承诺于1998年6月10日前全部付清华源公司垫付的资金，同时按逾期付款规定以每日0.5‰计算支付华源公司损失人民币270，000元。因翔麟公司未按期归还华源公司款项，以致涉讼。华源公司请求判令翔麟公司归还款项人民币13，456，335.44元并偿付利息；新大陆公司对翔麟公司的上述债务承担一般保证责任；案件受理费由翔麟公司与新大陆公司负担。原一审法院审理后，判决翔麟公司归还华源公司款项人民币13，456，335.44元，并支付利息；新大陆公司对翔麟公司上述债务不能清偿部分以其抵押的房产折抵予以优先清偿；案件受理费、保全费均由翔麟公司负担。判决后，各方当事人均未上诉。

本院又查明，新大陆公司将本案系争的座落于本市X路X号第四层(部分)房产先行抵押给第一顺序抵押权人上海浦东发展银行陆家嘴支行(以下称陆家嘴支行)，亦办理了抵押登记手续，取得了房地产其他权利证明。1999年8月17日，本案抵押房产经法院委托拍卖，扣除拍卖手续费用所得款项尚不足以清偿陆家嘴支行的债权标的。华源公司在原一审判决执行期间，得悉此情况，遂提出再审申请，其认为《抵押合同》中约定了新大陆公司既作物的担保又对主合同承担一般保证责任，原一审只判抵押担保，华源公司要求新大陆公司对翔麟公司债务承担一般保证责任，原判对此未作表态，属漏判；因新大陆公司抵押的房产已被第一顺序抵押权人陆家嘴支行优先拍卖受偿，故原审的漏判行为使新大陆公司被免于追究一般保证责任，以至影响到华源公司合法权益的保障和实现，故请求撤销原判第二条，判令新大陆公司对翔麟公司的债务承担一般保证责任。

原审法院再审后认为，华源公司与翔麟公司、新大陆公司签订的《抵押合同》第二条中明确规定“新大陆公司对主合同有一般保证责任”，应认定新大陆公司不仅以其房产对翔麟公司债务作物的担保，而且对主合同承担一般保证责任。华源公司因债务人翔麟公司不能履行还款责任，抵押人新大陆公司抵押的房产又无法受偿之故，要求新大陆公司承担其在《抵押合同》中承诺的一般保证责任，于法无悖，应予支持。判决：一、维持(1998)沪一中经初字第X号民事判决第一项，即翔麟公司应于本判决生效之日起十日内归还华源公司款项人民币13，456，335.44元，并支付利息(自1998年6月11日至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、撤销(1998)沪一中经初字第X号民事判决第二项；三、新大陆公司对翔麟公司上述第一项债务不能清偿部分承担一般保证责任。原审案件受理费人民币77，292元，保全费人民币68，020元及再审案件受理费人民币77，292元，均由翔麟公司负担。

上诉人新大陆公司上诉称，1、根据《抵押合同》中的规定，上诉人应承担抵押担保责任，但再审判决其承担一般保证责任不当。本案三方当事人将“保证”一词混同于“担保”，用词不规范，但三方当事人对担保关系的认识是统一的，即新大陆公司以抵押的房产承担一般担保责任。原审法院判决后，三方当事人均未上诉。这足以证明原审法院对这一担保关系的认定是正确的，并不存在漏判，本案再审不符合法定条件。2、本案中，新大陆公司已以价值400万美元的房产为华源公司1，873，083。12美元的债权进行了担保，华源公司没有物的担保以外的债权。因此，本案只有物的担保责任，不可能有保证责任。3、本案中的进口合同大多由华源公司与外商某订，翔麟公司未在汕头海关办理涉案货物的进口申报。华源公司与翔麟公司有串通、骗取担保之嫌。因此，原审法院认定代理协议合法有效缺乏法律依据。上诉人上诉请求：1、撤销上海市第一中级人民法院(2001)沪一中经再初字第X号民事判决主文第二、三项；2、依法改判上诉人不承担一般保证责任。

被上诉人华源公司答辩称：1、被上诉人在原审时的诉请是要求上诉人承担一般保证责任，而原审却判令上诉人承担抵押担保责任，故原审存在漏判，被上诉人提出再审申请不违反法律规定。2、本案所有协议均是在平等、自愿的基础上签订的，协议的内容与名称不一致时，按照最高院的有关规定，应以协议的内容为准，故上诉人应承担一般保证责任。

本案在审理过程中，新大陆公司与华源公司在本院主持下达成调解协议如下：新大陆公司于签收判决书之日向华源公司一次性补偿人民币500万元；双方已预付的诉讼费用由各方自行承担。当事人处分自己的民事权利于法无悖，且上述协议符合法律规定，本院予以确认。本院经审查，原审法院对翔麟公司向华源公司支付款项及利息的判决并无不当，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持上海市第一中级人民法院(2001)沪一中经再初字第X号民事判决第一项；

二、撤销上海市第一中级人民法院(2001)沪一中经再初字第X号民事判决第二、三项；

三、新大陆发展(上海)有限公司于本判决书签收之日向中国华源集团有限公司一次性支付人民币500万元；

本案原审及再审案件受理费、保全费合计人民币222，604元，由中国华源集团有限公司负担；二审案件受理费人民币77，292元，由新大陆发展(上海)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长高境梅

助理审判员唐琴

助理审判员高琼

二00二年十二月十七日

书记员高境梅