上诉人(原审被告)上海新世界进修中心。

法定代表人许某，校长。

委托代理人朱某某，该中心员工。

委托代理人汝某某，该中心员工。

被上诉人(原审原告)吴某某。

委托代理人徐涛，上海步界律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海徐汇区新世界樱花进修学校。

法定代表人许某，校长。

委托代理人朱某某，上海新世界进修中心员工。

委托代理人汝某某，上海新世界进修中心员工。

原审被告上海壹周文化传媒有限公司。

法定代表人陈某，总经理。

上诉人上海新世界进修中心因肖像权、姓名权纠纷一案，不服上海市黄某区人民法院(2010)黄某一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上海新世界进修中心的委托代理人朱某某、汝某某，被上诉人吴某某的委托代理人徐涛，被上诉人上海徐汇区新世界樱花进修学校(以下简称“樱花进修学校”)的委托代理人朱某某、汝某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，吴某某是在上海新世界进修中心进行“樱花国际日语”培训的学员。2009年3月，吴某某参加了由上海新世界进修中心参与举办的x杯第一届樱花日语演讲比赛，并在同年5月获得该比赛的一等奖。为此，上海新世界进修中心为吴某某拍摄了一组照片。2009年7月，上海新世界进修中心与演讲比赛的合作者触感公司(经授权的《上海壹周》报广告代理公司)按合作协议约定签订了关于樱花国际日语的广告认刊书，嗣后由上海壹周文化传媒有限公司(以下简称“壹周公司”)出版的2009年7月28日的《上海壹周》报上刊登了该则广告，并在广告中使用了前述照片，且在照片中注以“樱花学员及樱花日语演讲比赛冠军吴某某”字样。

2010年5月22日，吴某某诉讼至法院，诉称吴某某自2008年12月起在上海新世界进修中心学习日语。2009年3月，吴某某参加了上海新世界进修中心协办的樱花日语演讲比赛，并于同年5月16日获得冠军。后上海新世界进修中心以在内部刊物《樱花前线》上登载内部报道为由，为吴某某拍照，却于同年7月28日在壹周公司出版的《上海壹周》上刊登了樱花国际日语的广告，在广告中擅自使用了吴某某照片，并注以“樱花学员及樱花日语演讲比赛冠军吴某某”字样，侵害了吴某某的肖像权和姓名权。樱花进修学校是上海新世界进修中心的关联企业，且在广告中刊登了该学校的电话，因此樱花进修学校也是该广告的受益者。故起诉要求上海新世界进修中心、樱花进修学校、壹周公司立即停止侵权行为、以刊登声明赔礼道歉、消除影响，承担肖像姓名使用费人民币(以下币种均为人民币)8万元、精神损失费2万元。

原审法院认为，公民享有肖像权和姓名权，未经本人同意，不得以营利为目的擅自使用公民的肖像和姓名。本案中，上海新世界进修中心在《上海壹周》报上投放带有吴某某肖像和姓名的樱花国际日语培训广告，但并未提供吴某某许某其以该方式使用吴某某肖像和姓名的相关证据，因此，其行为已经构成侵权，作为该广告的广告主，应当承担相应的侵权责任。虽然上海新世界进修中心辩称并非广告，仅是宣传，但合作协议、广告认刊书等证据已经明确了广告性质。壹周公司作为《上海壹周》报的出版商，未尽审慎审查义务，使得侵权照片在报纸上刊登，其亦应承担相应的侵权责任。虽然壹周公司抗辩应由广告公司及上海新世界进修中心根据合同约定及说明承担责任，但此系另一层合同法律关系，可另行主张，本案中不能以此免除其应承担的侵权责任。根据法律规定，多个侵权人存在共同故意或共同过失或虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带责任。鉴于上海新世界进修中心、壹周公司的行为直接结合导致了吴某某的肖像权、姓名权被侵害的损害后果，故构成共同侵权，应承担连带责任。因此吴某某要求上海新世界进修中心、壹周公司赔礼道歉、赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。至于损害赔偿的金额根据侵权人的过错程度、具体情节、后果和影响，由法院酌定。至于吴某某提出的停止侵权、消除影响的诉请，鉴于吴某某并无证据证明刊登广告的侵权行为仍在继续，广告内容对吴某某造成了侵害名誉等负面影响，故法院不予支持。对于吴某某要求樱花进修学校承担侵权责任的诉请，法院认为，樱花进修学校虽然是侵权者上海新世界进修中心的关联企业，也是系争广告的受益者，但并未实施侵权行为，不符合侵权责任的构成要件，故法院难以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、第一百条、第一百二十条第一款、第一百三十条之规定，判决，一、上海新世界进修中心、上海壹周文化传媒有限公司应于判决生效之日起三十日内在《上海壹周》报上刊登启事，向吴某某赔礼道歉(内容须经法院审核)。二、上海新世界进修中心、上海壹周文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿吴某某人民币10,000元。三、吴某某的其他诉讼请求不予支持。

原审法院判决后上海新世界进修学校不服，向本院提起上诉称，1、上诉人在拍摄被上诉人吴某某照片时已经口头告知被上诉人照片将被用于宣传，得到了被上诉人的许某。2、被上诉人吴某某已经收到了比赛的奖金。3、上诉人刊登的并非广告，而是对日语演讲比赛结果的后续宣传。所以上诉人请求二审法院依法驳回被上诉人吴某某在原审中的诉讼请求。

被上诉人吴某某辩称，上诉人拍摄被上诉人的照片时候只讲用于内部宣传，并未说过用于对外的广告。上诉人的行为侵犯了被上诉人的肖像权和姓名权，原审法院判决正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人樱花进修中心未提起上诉，但是同意上诉人的诉称意见。

原审被告壹周公司书面辩称，壹周公司有理由相信上诉人对吴某某的肖像享有使用权，壹周公司已经尽了合理提示义务，与广告经营者明确约定了责任承担方式，原审法院仍然判决壹周公司承担责任，于理于法不合。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。被上诉人上海新世界进修中心在《上海壹周》报上投放的广告中出现了被上诉人吴某某的肖像以及姓名。该肖像源自上诉人上海新世界进修中心为被上诉人吴某某所拍摄的照片。上诉人诉称被上诉人已经口头同意该肖像用于宣传，但被上诉人吴某某予以否认，上诉人亦未提供其他的证据予以印证。被上诉人接受比赛的奖金不能视为同意上诉人使用其肖像。故原审法院认定上诉人上海新世界进修中心擅自使用了被上诉人的肖像以及姓名，实施了侵权行为并无不当。原审法院根据侵权人的过错程度、具体情节、侵权后果以及影响酌情确定上诉人应当承担的侵权责任，亦无不妥之处，本院一并予以维持。原审被告壹周公司作为广告发布方与广告经营者之间达成的《广告代理合同》并不能约束被上诉人吴某某，吴某某在侵权诉讼中选择被告系其行使民事诉讼的权利。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币800元，由上诉人上海新世界进修中心负担。

本判决为终审判决。

审判长孙斌

审判员金猷

代理审判员杨惠平

书记员王寒