上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2002)沪二中民四(商)终字第X号

上诉人(原审原告)上海弘诚房产代理有限公司，住所地上海市X巷镇X路X号。

法定代表人李某某，董事长。

委托代理人杜某，职员。

委托代理人俞康原，上海市华集律师事务所律师。

上诉人(原审被告)上海仲康房地产开发经营有限公司，住所地上海市X路X号。

法定代表人马某某，董事长。

委托代理人余某某，该公司职员。

委托代理人金某，女，住（略）。

上诉人上海弘诚房产代理有限公司(以下简称弘诚公司)、上诉人上海仲康房地产开发经营有限公司(以下简称仲康公司)因委托合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2001)虹经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人弘诚公司委托代理人杜某、俞康原，上诉人仲康公司委托代理人余某某、金某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：(一)、2000年5月11日，弘诚公司与仲康公司签订了《“仲康公寓”物业总代理协议》，约定：l、仲康公司委托弘诚公司总代理预(销)售仲康公司位于本市X路的“仲康公寓”楼盘，该楼盘总住宅面积(指建筑面积，以下同)约为21，801平方米，对总面积的10%仲康公司有权自行销售；2、双方确定总平均底价为每平方米3，800元，实行一房一价；3、预售合同或出售合同由双方与客户一起签订，但合同约定的权利、义务均由仲康公司与客户各自承担；4、弘诚公司在代理期间向仲康公司缴纳销售担保金100万元，在协议签订三天内，弘诚公司先付60万元，余某40万元作为弘诚公司前期装饰样板房、售楼处等广告费用；5、60万元担保金某退还办法为弘诚公司完成可销售总面积的30%以后的三天内，仲康公司退还弘诚公司保证金某30%，弘诚公司完成可销售总面积的60%以后三天之内，仲康公司退还弘诚公司保证金某30%(累计60%)，弘诚公司完成可销售总面积的90%以后的三天内，仲康公司再退还弘诚公司保证金某30%(累计90%)，剩余某10%在协议终止后一次性退还；6、弘诚公司应具有房产代理、中介、咨询等相应的经营资质，有权依据仲康公司的委托进行销售；7、弘诚公司按仲康公司提供的房型、建筑面积、建筑标准、付款办法、交房日期和双方认定的销售价与客户签订合同，弘诚公司若按市场转变情况灵活安排，必须经过仲康公司同意；8、弘诚公司负责完成售楼处、样板房的布置、装潢及售楼书等促销资料，弘诚公司设计的各种促销方案需经仲康公司认可后方可发布；9、弘诚公司的代理期限以双方签订本协议之日起，至该楼盘可销售总面积量达到90%以上止；10、佣金某支付办法为总房价的3%，以客户签订预售合同并付清首期房款为准，仲康公司自行销售的房屋，弘诚公司按该房价的0。5%提取佣金，对于需办理银行按揭手续的，由弘诚公司办理，弘诚公司按1%提取佣金；11、实际销售价与底价之间的溢价部分，弘诚公司与仲康公司各得50%；12、仲康公司于次月X号前将上个月佣金某次性支付给弘诚公司，溢价部分每季度结算一次，并于每季度最后一个工作日一次性支付给弘诚公司；13、弘诚公司平均每月需完成的销售量为15套，若月销售量小于等于5套，以2%计算佣金，若月销售量达到6套至8套，以2.5%计算佣金，若月销售量达到9套以上，以3%计算佣金(同时补足前8套之0。5佣金)；14、该合同的三份附件为销售底价表、销售进度表、工程进度表，此三份附件为合同不可分割的部分，经弘诚公司、仲康公司签字后与合同具有同等的法律效果等。

(二)、合同签订后，仲康公司于2000年9月27日取得上述楼盘的预售许可证。

(三)、2000年9月29日，弘诚公司、仲康公司双方签订一份补充协议，约定双方确定总平均销售底价为每平方米3，880元，实行一房一价，实际销售价超出每平方米3，880元底价之上的溢价部分，弘诚公司、仲康公司各得50%，在代理期间按总平均底价每平方米3，880元的总房价的3%计算弘诚公司佣金某。

(四)、补充协议签订后，弘诚公司支付仲康公司销售担保金60万元，制作了样板房和销售楼盘的模型，以及广告宣传资料等，即开始代理销售。(注：仲康公司可售房屋共计164套，总面积为21，945。12平方米)

(五)、在2000年9月至2001年6月30日期间，弘诚公司共计销售仲康公司房屋121套，销售总面积为15，782。07平方米，占总面积的71.92%，房款63，000，332元，总平均销售单价为每平方米3，991。89元。在弘诚公司销售的121套房屋中，有11套系仲康公司介绍的客户，分别是X号楼X室、X室，X号楼X室，X号楼X室、X室、X室、X室、X室，X号楼X室、X室、X室，共计面积1505。92平方米，总房款为5，904，143元。

(六)、在弘诚公司代理销售期间，仲康公司于2000年11月14日支付弘诚公司佣金268，210。38元，同年12月14日支付弘诚公司佣金310，405。26元，2001年l月21日支付弘诚公司佣金355，222。90元，同年2月28日支付佣金46，662元，同年3月27日支付佣金75，431.10元，同年4月11日支付佣金195，600元，仲康公司共计支付弘诚公司佣金1，251，531。64元。

(七)、在2001年2月至2001年6月期间，弘诚公司、仲康公司就销售进度、佣金某算、楼盘的广告投入、提高房价等方面产生矛盾，双方多次协商未果。仲康公司于2001年7月2日向弘诚公司发出“最后通牒”，要求弘诚公司在三日内书面答复仲康公司的2001年6月26日函，否则仲康公司则认为弘诚公司已实际不履行合同或终止合同，仲康公司将另行选择销售单位。弘诚公司收到仲康公司的“最后通牒”后未答复仲康公司，仲康公司即于同月4日更换了售楼处的门锁，并于同月10日通知弘诚公司终止合同。同月18日，仲康公司另设售楼处，并告知客户弘诚公司已无权代理仲康公司销售房产等，因弘诚公司不同意仲康公司单方面解除合同，双方经交涉未果，弘诚公司遂诉至原审法院，要求仲康公司支付销售佣金583，300元，支付溢价款872，469。36元，退还销售担保金60万元。

审理中，原审法院向本市青浦区房屋土地管理局调查弘诚公司是否具有代理房产销售的资质，该局认为弘诚公司持有《上海市房地产经纪企业备案证书》，具有代理房产销售的资质。至于2000年4月8日的备案登记一栏中，记载弘诚公司“尚缺《上海市房地产经纪人员资格证》名”，因为当时正在办理更换新的资质证书，故仍旧加盖老的年检章。

原审认为，仲康公司在2001年7月10日通知弘诚公司解除合同，而剩余某30%的房产，仲康公司已几乎销售完毕，弘诚公司在原审的诉讼请求中也要求终止合同，故双方的合同实际已无履行的必要和可能，依法应当解除。弘诚公司具备代理销售房产的资质，实际已为仲康公司代理销售约70%的房产，有权按照合同约定向仲康公司收取佣金。弘诚公司在按约收取佣金某，不能再收取溢价款。仲康公司未能按约支付佣金，单方面解除合同，以致弘诚公司无法继续履行合同，系仲康公司违约，仲康公司应当全额退还弘诚公司所缴纳的60万元销售担保金。至于仲康公司提出的弘诚公司的违约行为给仲康公司造成了损失，仲康公司可另行起诉。据此判决：一、上海弘诚房产代理有限公司与上海仲康房地产开发经营有限公司于2000年5月11日签订的《“仲康公寓”物业总代理协议》和2000年9月29日签订的《补偿协议》于判决生效之日予以解除。二、上海仲康房地产开发经营有限公司支付上海弘诚房产代理有限公司佣金454，280。49元，于判决生效之日起10日内履行。三、上海弘诚房产代理有限公司要求上海仲康房地产开发经营有限公司支付溢价款872，469。36元的诉讼请求，不予支持。四、上海仲康房地产开发经营有限公司退还上海弘诚房产代理有限公司销售担保金60万元，于判决生效之日起10日内履行。案件受理费20，471.09元，由弘诚公司负担10，155.59元，仲康公司负担10，315。50元。

原审判决后，上诉人弘诚公司不服，向本院提起上诉称：原审判决溢价款约定无效的法律依据是建设部颁发的《商品房销售管理办法》及上海市物价局沪价房(1996)X号文。而根据合同法解释的有关规定，部门规章及规范性文件不能作为认定合同无效的法律依据，所以请求二审对原审判决第三项予以纠正，支持该项诉请。至于原审其它判决正确，要求维持。

上诉人仲康公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：签订合同时，弘诚公司没有房地产企业经纪资格，所以该合同是无效的，仲康公司不应支付佣金。另因弘诚公司未按约使用40万元广告费用，且有故意停止销售等重大违约行为，故仲康公司有权行使解除权，原审认为仲康公司单方解除合同，判令全额退还60万元担保金某当。至于溢价款，根据国家有关规定只能收取3%的最高费用，所以原审未支持弘诚公司的该项诉请正确。请求二审判令合同无效，驳回弘诚公司的所有诉请。

本案争议焦点：一、弘诚公司是否具有代理房产销售的资质以及双方的合同是否有效，二、仲康公司是否应向弘诚公司支付尚余某佣金454，280。49元，三、弘诚公司是否能收取溢价款，四、弘诚公司所支付的60万元销售担保金某否全额退还。

本院查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审中，本院再次到上海市青浦区房屋土地管理局调查，该局市场科工作人员陈述：房地产经纪企业持5名以上经纪人员资格证(当时即经纪人合格证)及其它相关材料到工商部门办理营业执照，然后再到区一级房地局办理备案，并填写备案表，填写合格的，该局发给备案表证书，此证书就说明该企业具有房地产经纪资质。至于弘诚公司备案表中，在第15页备案意见一栏内盖有“同意备案注记”，同时又盖有“持有《上海市房地产经纪人员资格证》名”及“尚缺《上海市房地产经纪人员资格证》名”，该局对此的解释为：这是一个格式化的章，可能由于工作疏忽没有填写。该份调查笔录经双方质证后，弘诚公司对该份笔录没有异议。仲康公司则认为房地产公司是否具有经纪资质是工商部门管理的，房地产局无权认定；该备案表实际说明弘诚公司缺少有资格的经纪人员，所以企业也无代理销售房产的资质，至于青浦区房产局称可能由于工作疏忽未填写，弘诚公司可打行政官司。

本院针对双方争议焦点分析如下：

首先弘诚公司是否具有代理房产销售的资质以及双方的合同是否有效。

本院认为，弘诚公司提供了申请房地产经纪的备案表，该备案表中房地产经纪人执业证的人员情况栏显示当时弘诚公司共有7名具有房地产经纪资格的人员，达到法定人数，该7名人员的合格证(即当时的执业证书)发证日期均为1999年，并且备案意见栏内盖有“同意备案注记”章。所以本院对仲康公司提出弘诚公司的经纪人员是在合同签定后即2001年才取得执业证书的异议不予采信。至于仲康公司提出该栏内关于“持有《上海市房地产经纪人员资格证》名”及“尚缺《上海市房地产经纪人员资格证》名”中的人数未填写，说明当时弘诚公司没有达到法定人数的房地产经纪人员的问题。青浦区房屋土地管理局市场科的工作人员对此解释是“可能是工作疏忽”。所以本院对仲康公司该观点亦不予采信。弘诚公司还提供了房地产管理局核发的备案表证书，该证书证明弘诚公司具有房地产经纪资质。仲康公司对此又提出房地产公司是否具有经纪资质应由工商部门审核，弘诚公司是在2001年11月才通过工商部门经纪资格认定，所以弘诚公司在签订合同时不具有代理房产销售资质。本院经调查认为，当时房地产企业是否能具有房地产经纪资质主要由房地产局核准，弘诚公司在2000年4月即合同签订之前就已备案，备案的内容也经本市青浦区房屋土地管理局审核，并取得了证明其具有房地产经纪资质的备案证书，同时弘诚公司也持有工商部门核发的营业执照，该营业执照上注明的经营范围包括房屋中介、代理等。所以本院对仲康公司该理由不予支持。从弘诚公司提供的一系列证据看，足以认定弘诚公司具有代理房产销售的资质。据此，本院认定双方代理销售房屋的协议及相关补充协议系有效合同。

其次仲康公司是否应向弘诚公司支付尚余某佣金454，280。49元。

本院认为：基于双方代理销售合同有效，弘诚公司已提供了代理销售服务，仲康公司理应按约支付相应的佣金。现仲康公司对原审佣金某计算方式没有异议，所以原审判令仲康公司支付454，280。49元佣金某无不当。至于仲康公司认为弘诚公司在代理销售过程中存在违约行为，给其造成了损失，因仲康公司未在一审时提出反诉，故本院不予处理，仲康公司可另案解决。

再次弘诚公司是否能收取溢价款。

本院认为：根据《中华人民共和国价格法》第十二条的规定：经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。以及《中介服务收费管理办法》第六条第二款规定：对评估、代理、认证、招标服务收费等市场竞争不充分或服务双方达不到平等、公开服务条件的中介服务收费实行政府指导价。所以本案房产经纪代理属于实行政府指导价的范围，双方在订立合同时理应遵守政府部门制定的有关房产代理收费标准的规范性文件。况且双方当事人均为上海市的企业，对上海市有关职能部门颁发的文件，应当予以执行。上海市物价局1999年6月8日发出的沪价房[1999]第X号通知中列明，从事独家房产代理销售的收费标准按房价不超过3%，而弘诚公司与仲康公司关于溢价款的约定明显超出该通知的规定，所以本院对弘诚公司要求该部分溢价款的主张不予支持。

最后弘诚公司所支付的60万元销售担保金某否全额退还。

本院认为：虽然双方在代理协议中对60万元担保金某退还附有条件，该条件现未成就，即弘诚公司实际只销售了70%的房产，未能销售房产达90%以上，但造成上述情况是由于仲康公司单方解除合同所引起的。至于仲康公司认为其行使解除权是基于弘诚公司未按约如期完成售楼任务，给其公司造成重大损失，仲康公司在对其多次警告无效的情况下，依法行使解除权。本院认为，从弘诚公司提供的与购房者协议看，弘诚公司在仲康公司提出终止协议履行前并未停止销售房产，所以仲康公司该行使法定解除权的理由本院不予采信。仲康公司又提出弘诚公司还存在未按约使用40万元广告费，不向购房者收取房款，擅自挪用购房者的房款等重大违约行为。本院认为即使弘诚公司确实存在以上所列举的违约行为，但其已履行了合同主要义务即售楼义务，仲康公司认为的上述违约行为仅是附随义务，并不妨碍合同目的的实现，况且仲康公司本身也存在未按约支付佣金某情况，所以本院认为仲康公司并不享有法定解除合同的权利。由于仲康公司的行为造成弘诚公司无法继续履行合同，故原审判令仲康公司退还60万元担保金某无不当，本院予以支持。

综上所述，本院认为弘诚公司与仲康公司签订的《“仲康公寓”物业总代理协议》及补充协议合法有效，双方当事人均应恪守履行。现因仲康公司已将尚余某房产基本销售完毕，合同已无履行的可能，故原审解除合同正确。弘诚公司履行了大部分代理销售房产的义务，仲康公司理应支付相应的佣金，并应退还60万元销售担保金。双方合同中关于溢价款的约定超过政府指导价，所以该条款无效，本院对弘诚公司的该部分诉请不予支持。至于仲康公司提出弘诚公司在代理过程中有违约行为造成其损失，因仲康公司未提起反诉，本院不予处理，仲康公司可另行诉讼。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20，471.09元，由弘诚公司负担10，155.59元，仲康公司负担10，315。50元。

本判决为终审判决。

审判长刘登恒

代理审判员黄文蔚

代理审判员马某骏

二00二年十二月二十日

书记员吴峻雪