上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2003)沪一中民三(商)终字第X号

上诉人(原审被告)邱某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人吴萍，上海市中信正义律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)唐某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人(原审原告)徐某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人(原审原告)陈某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

三被上诉人委托代理人邱某君，上海市白玉兰律师事务所律师。

上诉人邱某某因合伙协议纠纷一案，不服上海市卢湾区区人民法院(2002)卢民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人邱某某及其委托代理人吴萍，被上诉人唐某某、徐某某及三被上诉人委托代理人邱某君等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1997年10月，上海正章实业总公司(以下简称正章公司)为深化企业改革，放开搞活小企业，把小企业真正推向市场，决定将下属位于本市X路X号的大众理发店“实心转让”。上诉人、被上诉人及案外人蒋月仙等5人经协商，于当年11月21日签订《大众理发店分配约定书》，该约定书约定：1、按规定交纳社会各项统筹费用，参加单位帮困基金。2、营业所需的税金、费用、店内装修、设备添置等按其占营业额的比例进行分摊。3、员工从净收入中拿出5％作为负责人的津贴，外出办事，按当时营业额给予补偿。4、1997年11月21日起离职的，每人可从理发店获取人民币24，000元的补偿。5、如遇动迁，所得补偿费平均分成8份，约定人各得1份，负责人得2份。6、如遇大多数约定人退休，经大多数约定人同意，可将理发店拍卖，拍卖所得分成8份，约定人各得1份，负责人得2份。7、如因个人原因，给单位或者顾客带来损失的，均由本人承担全部责任。8、买断职工的费用，由全体员工均摊，不计利息；也可由个人承担，增用员工应以本单位业务需要，由大家讨论决定。9、未尽事宜，由约定人共同协商解决，协商不成的可按少数服从多数原则表决通过。同日，由上诉人作为受让代表人与正章公司订立《转让合同》。合同约定，由正章公司将本市X路X号的房屋使用权及该店的经营权、资产所有权转让给上诉人；原集资风险承包合同终止，上诉人吸纳核编的全部职工并另行订立劳动合同，支付正章公司转让补偿款人民币2万元并办理工商登记变更手续。原理发店5名职工(三被上诉人及蒋月仙、沈培华)亦作为受让企业职工在该合同上签字，该合同并经公证。同时，上诉人与三被上诉人等签订劳动合同书，双方在合同第十条附分配约定书作为合同约定事项。期间，原理发店职工沈培华、蒋月仙分别于1997年11月29日和1998年1月31日离开理发店，并收到在大众理发店支付的现金人民币24，000元和25，000元。合伙期间，上诉人与三被上诉人约定，将理发店发包给包永生，期限自2000年12月8日至2003年12月7日，由包每月支付人民币4，000元。上诉人并在该期间办理个体工商户营业执照、税务登记证、理发店房屋租赁人变更为上诉人。上诉人在收到包每月支付的承包费后，扣除应缴的税费、养老金及其作为负责人享有的5％津贴等费用，均按4人予以均分。因包在承包期间未合法经营，不符合治安管理要求，公安机关不予发放《房屋租赁治安许可证》。2001年11月15日，上诉人以理发店名义与包订立终止协议并约定包须于当月30日前退出。同年12月5日，上诉人以理发店名义通知三被上诉人上班，三被上诉人收信后于当月14日回函，认为上诉人擅发通知，应为无效，并要求继续出租店面。2002年1月9日，上诉人再次通知三被上诉人履行劳动合同，否则将解除劳动关系，未果。上诉人遂解除与三被上诉人的劳动关系，并于当月19日书面通知三被上诉人，以致涉讼。

原审认为，上诉人与被上诉人间订立的分配约定书，权利义务约定明确，双方当事人亦实际按该约定书履行了近4年，该约定书内容符合我国民法通则关于个人合伙的规定，依法应受法律保护。至于被上诉人要求上诉人赔偿经济损失，因上诉人与包永生终止承包合同系因包违法经营造成，非上诉人原因，故被上诉人该请求难以支持。而被上诉人与大众理发店间的劳动关系基于合伙产生。该店虽以上诉人名义登记为个体工商户，但与一般意义上的由公民以个人名义向工商行政管理机关申办个体执照、从事经营的情况有所不同，个体工商户请帮手是业主与帮工的雇佣关系，而上诉人与被上诉人间系平等的合伙关系。依据民事行为应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，被上诉人要求确认合伙关系的请求应予支持。至于录音内容是否明确并不影响双方合伙关系的确立。上诉人关于其一人受让理发店，与被上诉人不存在合伙关系的辩称意见，无事实和法律依据，不予采信。遂判决被上诉人与上诉人的合伙关系成立，被上诉人要求上诉人赔偿经济损失每月人民币3，000元的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币300元，由被上诉人负担250元，上诉人负担50元。

判决后，上诉人邱某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求。上诉人的上诉理由如下：1、上诉人与被上诉人没有合伙的事实。根据上诉人与正章公司签订的《转让合同》，由正章公司将马当路X号的房屋使用权及该店的全部资产和经营权转让给上诉人个人，上诉人支付转让款2万元，同时吸收在编人员5名。之后，上诉人与被上诉人订立了劳动合同，《大众理发店分配约定书》是劳动合同的附件，后上诉人办理了房屋租赁关系的变更手续和个体工商户的营业执照。故上诉人与被上诉人是一种劳动雇佣关系。2、一审判决不符合法律规定。有关法律规定，合伙应订立书面协议，而上诉人与被上诉人之间从未有此类书面约定。《大众理发店分配约定书》仅是对上诉人与被上诉人《劳动合同》以外未尽事宜的一种补充约定，并未反映是法律上的合伙关系。

被上诉人唐某某、徐某某、陈某琪答辩称，支付正章公司的转让款为20万元人民币，而非2万元。转让合同的受让人是6人，上诉人仅是其中之一。2万元是补偿款，是6名员工共同出资。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是合伙关系，还是雇佣关系。根据我国《民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案诉争的大众理发店虽以上诉人名义登记为个体工商户，但该店的转让款20万元中，由参加转让的6名职工每人抵扣3万元，即参加转让的职工每人出资了3万元，符合个人合伙共同出资的法律特征。另《大众理发店分配约定书》第2条、第5条、第6条、第7条、第8条的规定，均符合个人合伙共同经营、共享利益、共担风险的法律特征。该分配约定书签订后，上诉人与被上诉人亦按该约定书的规定进行了实际履行。此后，在将大众理发店发包给包永生经营的《承包协议》中，由上诉人和各被上诉人共同作为发包方签名，包永生所交的承包款亦由上诉人和各被上诉人平均分配。故上诉人与被上诉人之间应为合伙关系，上诉人认为其与被上诉人之间系雇佣关系的主张不能成立。上诉人关于法律规定合伙应有书面协议，而其与被上诉人未订立书面合伙协议，所以不是合伙关系之说法，对此，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条已有明确规定：当事人之间虽无书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，人民法院可以认定为合伙关系；另《大众理发店分配约定书》中的有关内容符合合伙的法律特征，可以视为是双方的书面合伙协议，故上诉人此上诉理由亦不能成立。

综上所述，原审认定本案事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币300元，由上诉人邱某某负担。

本判决为终审判决。

审判长严志高

代理审判员金成

代理审判员朱祺

二00三年一月二十三日

书记员崔婕