上诉人(原审被告)上海新波创意设计有某公司。
法定代表人羽田XX，董事长。
委托代理人顾文伟，上海盛联律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海耕德投资管理咨询有某公司。
法定代表人有某某，总经理。
委托代理人吴卫义，上海沪家律师事务所律师。
上诉人上海新波创意设计有某公司(以下简称新波公司)因委托合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2009)闸民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年8月31日，上海河仓投资管理有某公司(以下简称河仓公司)与有某会社ㄡ一べル(以下简称有某会社，其法定代表人为羽田XX)签订租赁合同，约定承租方向出租方租赁系争的上海市X路甲-乙号房屋用于“办公、商业产品展示(如用于产品零售，则由承租方自行向政府部门申请)”，租期为五年，承租方如在上海注册新公司，则承租方有某将本合同之权利义务转由该注册之新公司承担。
2006年11月6日，羽田XX以新波公司名义(甲方)与上海耕德投资管理咨询有某公司(以下简称耕德公司)签订《委托管理代理合同》，约定：“就甲方承租的位于上海市闸北区X路甲-乙号房地产的投资管理等相关事宜经协商一致，达成如下协议：一、委托事宜。1、投资咨询服务。甲方委托乙方就该物业有某的投资管理提供咨询、项目策划、管理服务。2、物业管理。乙方对该物业全权进行物业管理。具体管理期限从交房前15天开始，物业必须进场。3、代理业务。甲方委托乙方作为在中国唯一的处理该物业的代理公司，有某代理与该物业相关的一切事宜。具体包括：会计代理、合同谈判、法律咨询等。4、代理该物业内新公司的注册业务。二、委托期限。1、本合同与《房地产租赁合同》(甲方与出租方河仓公司签订)同时生效。2、《房地产租赁合同》期满续签时，本合同继续有某，直至甲方撤离该物业不再续签租赁合同。……。五、管理及代理费的计算。1、该物业的管理费(包括会计代理、合同谈判及制作、法律咨询、物业管理、该物业的日常维护修理、对外交涉)为每日每平方米人民币(以下币种均为人民币)1.3元。如逾期一个月未付物业管理费的，甲方应支付乙方一个月管理费的30%的违约金。2、保证金：3个月的管理费、3、新公司注册代理费另行收取。六、付款方式。1、该物业管理费须先支付后管理，甲方须在管理前十日内付清。……。七、违约责任。1、……。2、违反本合同约定的，违约金为合同总金额的50%(本合同另有某定的除外)，并没收保证金，合同总金额计算期限以《房地产租赁合同》的期限为准。……”。
2006年11月，新波公司及羽田XX向河仓公司出具委托管理授权书载明：本人承租的位于上海市闸北区X路甲-乙号苏州河北岸仓库，现全权委托耕德公司代理进行合同谈判、签订相关合同、签收相关文书，处理与该物业的相关事宜等内容。
2006年12月25日，河仓公司与耕德公司办理了房屋移交手续，耕德公司遂开始对房屋进行物业管理。2007年1－8月，新波公司均按合同约定的每月111,932元为标准向耕德公司支付物业服务费。2007年9月，新波公司与河仓公司就租赁事宜发生纠纷并停止支付租金。同时，新波公司也未向耕德公司支付该月物业服务费。2007年10月－2008年2月，新波公司按每月15,000元的标准向耕德公司继续支付物业服务费。2008年3月始，新波公司停付物业服务费。
2008年9月，耕德公司起草的合同载明：“根据乙方为甲方实际代开支费用清单，甲方应在三十天内支付下列费用：1、物业费，每月15,000元(2008年3月－2008年9月)；管理费，111,932元(2007年9月)；3、会计费，每月4,500元(2007年9月－2008年9月)；……；7、律师费，98,000元”。该合同新波公司未签章同意。同期，耕德公司向新波公司出具的请款书载明：“2007年9月管理费：111,932元；2008年3-9月管理费15,000元X7月＝105,000元；……；2007年10月-2008年9月财务费用：4,500元X12月＝54,000元”。
原审法院另查明，2007年3月28日始，新波公司向河仓公司发出告知书，要求河仓公司作为出租方在承租方发出告知书之日起一个月内完成消防验收。2007年4月9日，有某会社出资成立新波公司，并将租赁合同所涉权利义务均转移给新波公司，由新波公司支付系争房屋租金。2007年9月1日始，新波公司未再支付租金。同年9月12日，新波公司再次发出告知书，称河仓公司所交付物业存在消防验收等一系列问题，故要求解除租赁合同。同月18日，河仓公司回函，称其已按约交付租赁场地并供新波公司二次装修且使用至今，对新波公司提出的解除租赁合同的要求不予同意，同时要求其按约支付租金。
2008年8月，河仓公司诉至上海市闸北区人民法院『案号为(2008)闸民三(民)初字第X号』要求新波公司支付2007年9月1日至2008年6月28日的租金4,736,054.40元，要求其偿付2008年6月29日至判决生效之日止的房屋使用费，并要求其支付违约金1,430,352元、电费31,150.55元，同时还要求判令不予退还保证金2,860,704元。该案审理中，新波公司提出反诉，要求判令双方租赁合同于2007年9月1日起解除，并要求河仓公司返还保证金2,860,704元并支付2007年9月1日至2008年8月31日之利息213,694.60元，同时要求河仓公司赔偿经济损失1,221,029元。2008年6月底，耕德公司撤离系争房屋，不再对系争房屋进行物业管理。2008年11月20日，新波公司将系争房屋交还河仓公司。
2009年9月10日，上海市闸北区人民法院宣判，认为：“新波公司在2007年8月30日至2008年11月20日返还房屋期间未支付分文租金，其行为客观上已造成租赁合同无法继续履行，故河仓公司要求新波公司支付拖欠租金、使用费及要求解除合同的诉讼请求，依法予以支持，法院确认2008年6月28日河仓公司向新波公司发出解除合同通知书之日为双方租赁合同解除之日。其次，租赁合同明确河仓公司所提供的房屋在交付前应完成消防验收事宜，而新波公司确认的系争房屋消防验收合格时间为2008年12月，故新波公司所承租房屋的确存在瑕疵，为此根据公平原则，法院酌情确定新波公司租用及占用系争房屋期间的租金和使用费，……”。据此，法院判决“新波公司与河仓公司签订的租赁合同于2008年6月28日解除；新波公司向河仓公司支付租金2,368,027.20元(2007年9月1日-2008年6月28日)、房屋使用费1,128,388.80元(2008年6月29日-11月20日)；河仓公司向新波公司返还合同保证金2,860,704元、支付装修补偿费179,182元；……”。后新波公司不服提起上诉。2009年11月24日，上海市第二中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。
原审法院还查明以下事实：1、2007年11月29日，羽田XX在致有某某的电子邮件中，曾提出2007年9月的管理费111,932元直接从保证金中扣除，并请求有某某代为支付2007年12月的管理费15,000元的要求；2、2008年1月3日，有某某在回复羽田XX的邮件中称“管理代理合同的费用(111,932元)支付到9月为止。以后变更为新的合同，最低限度支付15,000元。15,000元中包含了保安、咨询费等费用。”3、羽田XX与有某某多次在电子邮件中商讨房屋租赁诉讼之事及相应费用；4、2010年2月26日，新波公司、耕德公司当庭进行了财务账册交接。
2009年5月耕德公司提起本案诉讼，要求新波公司支付2007年9月至2009年2月期间拖欠的物业服务费用1,164,320元，并支付该款利息70,000元(按银行同期存款利率计算，截止至2009年2月28日)；2、新波公司支付耕德公司违约金349,296元。原审诉讼中，耕德公司增加诉讼请求，要求新波公司支付2009年3月至2010年2月期间的物业服务费180,000元。
原审中，双方存在如下争议焦点：
一、双方委托管理合同之费用标准是否在2007年9月后进行了变更。原审法院认为，当事人协商一致的，可以变更合同。根据双方法定代表人往来邮件以及2007年9月后被告按照15,000元支付管理费、耕德公司予以收取且未提出异议的事实，足以证明双方在系争房屋产生租赁纠纷情况下合意降低管理费的履行标准。耕德公司虽认为耕德公司只是暂时按15,000元收取，之后又恢复原合同标准，但耕德公司该抗辩显然与上述事实以及其在2008年9月时仍然按15,000元标准请款的事实相悖，难以采纳。
二、双方委托管理合同的终止时间。原审法院认为，根据双方委托管理合同的约定，双方合同履行的基础是新波公司与河仓公司关于系争房屋的租赁合同处于正常履行期内，并且随租赁合同期限延长而延长。现依据已经发生法律效力的X号案件判决结果，新波公司与河仓公司的租赁合同已于2008年6月28日被确认解除，故耕德公司与新波公司间委托管理合同亦失去履行基础，理应随之解除，事实上，耕德公司审理中亦认可于2008年6月底不再对系争房屋实施物业管理，现新波公司主张委托管理合同履行至2008年6月底，尚属合理，可予采纳。
三、委托管理合同终止后财务代管服务应如何计费。对此，原审法院认为，双方虽未就委托管理合同终止后财务账册代管服务订立书面协议，但耕德公司进行了事实代管行为，新波公司也未采取有某措施及时要求返还账册，故新波公司理应支付相应费用。至于费用标准，耕德公司应当承担举证责任，现耕德公司并未举证证明其从事会计服务的具体内容，也未证明相应的市场标准，且从原委托管理合同中亦无法推知会计代理费用标准，故不利后果应由耕德公司承担。鉴于新波公司同意按每月5,000元的标准支付相应费用，且该费用标准高于耕德公司请款书自己拟定的财务服务标准，并无不妥，可予采纳。综上，根据本案查明的事实，耕德公司在新波公司与河仓公司发生租赁争议后，同意调整管理费收费标准，双方亦按该标准实际予以履行。应该说，调整后的管理费与合同约定相比有某幅下降，其中虽有某方法定代表人友情因素在内，但亦应认为耕德公司已经考虑了发生租赁纠纷给新波公司经营带来的实际困难。新波公司再拒付调整后的管理费，依据不足，难以采纳，新波公司应按合同约定支付2007年9月以及2008年3-6月管理费的逾期付款违约金。考虑到该违约金数额高于耕德公司主张的上述款项的逾期付款利息，为避免重复计算，法院不再支持耕德公司的该部分利息主张。至于耕德公司的其余诉讼请求，将按照以上分析予以部分支持或驳回。原审法院据此判决：一、上海新波创意设计有某公司应在判决生效之日起十日内给付上海耕德投资管理咨询有某公司管理费271,932元；二、上海新波创意设计有某公司应在上述期限内给付上海耕德投资管理咨询有某公司违约金51,579.6元；三、驳回上海耕德投资管理咨询有某公司其余诉讼请求。
原审判决后，新波公司不服，向本院提起上诉称：原审法院判决由新波公司支付耕德公司违约金51,579.6元过高，双方委托合同履行过程中，耕德公司没有某到管理义务，并以聘请律师等明目收取了新波公司14万元，请求本院撤销原审判决第二项，改判对耕德公司违约金的诉讼请求不予支持。
被上诉人耕德公司辩称：耕德公司在委托合同的履行过程中依新波公司的指令处理委托事务，尽到了委托合同约定的义务。由于新波公司未及时支付管理费，导致新波公司资金运转困难等实际损失。原审法院判决的违约金并没有某分高于实际损失，请求本院维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。据此，违约金具有某偿守约方的损失和惩罚违约行为的双重属性。本案中，耕德公司与新波公司在《委托管理代理合同》中约定的违约金为合同总金额的50%，原审法院综合考虑新波公司的违约行为、耕德公司的实际损失，酌情将违约金的数额调低为51,579.6元，合法合理，本院予以认同。新波公司上诉提出违约金过高，是其未能充分认识到违约金尚具有某罚违约行为的属性，本院对此上诉理由不予采纳。根据查明的事实，耕德公司按约履行了委托管理的义务，新波公司提出耕德公司履行行为不当的上诉理由，无事实依据，本院亦不予采纳。至于保证金，鉴于原审法院已向新波公司释明可另案主张权利，故二审中不作处理。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,089.5元，由上诉人上海新波创意设计有某公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王泳雷
审判员王伟
代理审判员江禾
书记员唐敏杰
