上诉人(原审原告)上海新外滩企业发展有限公司。

法定代表人陈某甲，董事长。

委托代理人邹志强，北京市大成律师事务所上海分所律师。

委托代理人许井峦，北京市大成律师事务所上海分所律师。

被上诉人(原审被告)江苏兴港建设集团有限公司。

法定代表人陈某乙，董事长。

委托代理人宋定原，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

原审第三人上海海龙工程技术发展有限公司。

法定代表人张某丙，董事长。

委托代理人张某丁，该公司员工。

上诉人上海新外滩企业发展有限公司(以下简称新外滩公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄某区人民法院(2009)黄某四(民)初字第15丙号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2001年12月18日，新外滩公司作为上海市X路某弄“滨江名人苑”房地产项目的建设方即发包人，与该项目总承包方即江苏兴港建设集团有限公司(原名江X港建筑安装工程有限公司，2007年4月变更为现名，以下简称兴港集团)签订建设工程施工合同。根据该合同约定，兴港集团承包范围为“滨江名人苑”项目1、2、X楼所有桩基、工建、安装、室外总体(智能化工程、消防工程、配套部门自行完成的工程除外)。合同工期暂定2001年12月28日至2004年4月30日；质量标准为全部达优；合同于X年X月X日生效。该合同在工程设计变更章节中约定，施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面方法向承包人发出变更通知；合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其它实质性变更的，由双方协商解决；确认上海海龙工程技术发展有限公司(下简称海龙公司)为监理单位并由其选派总监理工程师，协助发包人对变更工程量及零星签证进行审核，协助发包人对设计变更进行审核等；该合同还对工程价款、给付时间、方法；质量要求、竣工验收、时间等予以约定。其中竣工验收中约定，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；发包人收到竣工验收报告28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。

根据原设计“滨江名人苑”项目1、2、X楼阳台、空调机栏杆原采用不锈钢方管。2002年11月20日，双方及案外人上海上咨工程造价咨询有限公司在《滨江名人苑项目部工作签证单》确认“滨江名人苑甲至乙号房阳台所用锻钢花式栏杆按每米人民币(以下币种均为人民币)225元计算。此价格为税后补差，总价不下浮3.8%”。同年11月28日，经新外滩公司、兴港集团、海龙公司及案外人中国对外建设总公司(设计单位)四家单位在阳台立面大样图、空调护栏立面展开大样图中盖章确认原不锈钢方管变更为方钢管。同年12月29日，上述四家单位又在“技术核定单”(编号A-9)核定，经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位商定，阳台栏杆、空调机板栏杆原采用不锈钢管，现改为锻钢花色栏杆。

2004年6月30日，“滨江名人苑”通过工程竣工验收。2006年7月27日，新外滩公司、兴港集团和“滨江名人苑”物业管理公司就“滨江名人苑”维修办理交接，确认减压阀等维修正常，施工单位于2006年7月27日已完成维修工作，经三方验收并划分维修内容为自2006年7月28日始“滨江名人苑”工程只有屋面防水工程为被告保修范围至2009年6月30日止，其它均已过保修期，施工单位不再承担维修责任。三方人员均在《滨江名人苑维修清单》上签名。其中物业公司另收讫“阳台栏杆油漆由施工单位再送10桶给物业公司”。

2007年11月11日和2008年3月20日，新外滩公司致函兴港集团称，“滨江名人苑”项目竣工后，其中阳台栏杆、空调机板栏杆严重锈蚀，部分锈蚀穿孔、断裂等情况，要求兴港集团就此质量问题予以解决。同月28日，兴港集团复函称，该工程项目已通过竣工验收，有关质量问题，须由贵司、物业公司及业委会协商一致，由贵司拟定方案后委托实施等。

2008年5月18日，同济大学房屋质量检测站根据“滨江名人苑”物业管理单位上海市陆家嘴物业管理有限公司委托出具《滨江名人苑阳台栏杆安全检测报告》。该报告称根据物业现状，选择滨江名人苑住宅小区三个阳台(丙号楼X室北阳台、丁号楼X室、戊号楼X室)进行安全检测；依据图纸所示为中国对外建设总公司设计的建筑施工图(建施JS02-30)，阳台栏杆采用不锈钢方管；日期为2002年11月28日的栏杆立面大样图(仅一张阳台栏杆立面图)、栏杆改为方管；日期为2002年12月29日，“技术核定单”阳台栏杆材料改为锻钢花色栏杆；供应商河北省霸州市胜宝制管有限公司质量证明书阳台栏杆所用的方钢管；现状取样：阳台栏杆所用的方钢管与河北省霸州市胜宝制管有限公司质量证明书相同。结论：(1)阳台栏杆现状与日期为2002年11月28日的栏杆立面大样图大致相同。阳台栏杆所用的方钢管与河北省霸州市胜宝制管有限公司质量证明书相同。(2)检测的三个阳台丙号楼X室北阳台栏杆锈蚀较轻、丁号楼X室与戊号楼X室南阳台栏杆锈蚀严重。(3)丁号楼X室与戊号楼X室南阳台栏杆杆件强度已不符合规范要求和不能满足安全使用的要求。(4)建议对不能满足安全使用的阳台进行加固或拆除重做。诉讼中，双方对该验测报告结论均无异议。

2008年6月4日，由上海市黄某区建筑质量监督站主持召集新外滩公司、兴港集团、海龙公司及物业管理公司就系争“滨江名人苑”阳台栏杆严重锈蚀情况处理举行会议并达成会议纪要。与会方均确认同济大学房屋质量检测站验测报告结论；由施工方负责加固、维修和维护并报施工方案；监理单位继续履行监理责职等。嗣后，兴港集团未提供加固、维修和维护施工方案，认为施工用材系经发包方审核确认，其保修期自2004年6月30日竣工之日起已满二年，保修义务已转交给物业公司，拒绝加固、维修。故新外滩公司诉至原审法院判令兴港集团对“滨江名人苑”1、2、X号楼全部阳台栏杆、空调机板栏杆拆除重做；或由新外滩公司代为承担由兴港集团承担总费用400万元。

原审法院经审理后认为，新外滩公司与兴港集团签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，且已实际履行，应认定合同有效。案外人同济大学房屋质量检测站验测结论为“滨江名人苑”所检阳台栏杆现状与原设计施工图纸完全不同，与日期为2002年11月28日的栏杆立面大样图大致相同，与2002年12月29日的“技术核定单”完全不同；所用栏杆规格尺寸与河北省霸州市胜宝制管有限公司质量证明书相同。诉讼中，新外滩公司、兴港集团、海龙公司对该检测报告均无异议。根据新外滩公司、兴港集团合同约定，施工期间发包方可对施工方案设计变更，但需经原设计提供变更的相应图纸和说明。日期为2002年11月28日的栏杆立面大样图虽未列明材质，但兴港集团依照经四方确认的大样图，使用经新外滩公司验收认可的案外人河北省霸州市胜宝制管有限公司提供的方钢管施工。如新外滩公司所述其存在技术力量不够，检验不力原因。但该栏杆非隐蔽工程内容，且整个项目所涉阳台和空调栏杆的安装有近千个之多，其现场代表完全有条件和时间对兴港集团使用不符合“技术核定单”施工提出异议，或在组织分项工程验收或竣工验收时提出异议。由于新外滩公司未在合同约定时间内提出异议，据此可证明，其已认可兴港集团实际用材为方钢管行为。即可视为双方履行合同中对“滨江名人苑”住宅小区阳台栏杆、空调护栏由原先的采用不锈钢方管，实际变更为方钢管已取得一致意见。故新外滩公司提出兴港集团未经新外滩公司同意擅自变更设计方案和施工的事实无法认定，对其诉请，难以支持。原审法院据此作出判决：新外滩公司要求兴港集团对“滨江名人苑”1、2、X号楼全部阳台栏杆、空调机板栏杆拆除重做；或由新外滩公司代为承担由兴港集团承担总费用400万元的诉请，不予支持。

原审法院判决后，上诉人新外滩公司不服，向本院提起上诉称：经设计变更，系争栏杆材质确定由不锈钢变更为锻钢，被上诉人施工前按锻钢价格报价，结算时也采用锻钢价格结算。被上诉人在整个设计、施工过程中从未提出过使用方钢管的意见，双方之间也没有任何关于方钢管规格的约定及价格的确定。被上诉人系擅自变更栏杆的材质，使用廉价的材质，未经设计单位及上诉人的同意，且在结算时以锻钢材质高估冒算，因此被上诉人应当对其未按图施工，擅自使用方钢管，产生重大安全隐患，造成栏杆生锈、腐蚀的后果承担相应的责任。故上诉人请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人一审诉讼请求。

被上诉人兴港集团答辩称：双方约定使用栏杆材质为不锈钢，在施工过程中，根据上诉人的要求，同时经设计、监理单位一致确认，被上诉人使用方钢管施工，对此上诉人在工程验收时未提出异议，对此表示了认可。栏杆生锈、腐蚀是维修保养不当所造成，并非被上诉人的施工质量问题。故请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人海龙公司表示，被上诉人施工符合图纸、设计要求以及施工工艺要求。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，系争阳台栏杆、空调机板栏杆的施工用材是否符合设计要求及约定是本案的主要争议焦点，现双方就此各执一词。鉴于上诉人对上述施工材料的选用多次进行变更，而上诉人及其委托的监理单位在材料进场及栏杆的整个施工过程中从未就栏杆用材不符合要求向被上诉人提出异议，且被上诉人施工的系争工程亦已于2004年通过工程竣工验收，故应当视为上诉人已对上述工程进行了认可。上诉人在未提供证据证明系被上诉人施工质量引起栏杆生锈、腐蚀的前提下主张由被上诉人将系争阳台栏杆、空调机板栏杆拆除重做或代为承担400万元的重做费用，没有依据，本院不予支持。原审法院所作判决并无不当，可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38,800元，由上诉人上海新外滩企业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长卢薇薇

审判员成皿

代理审判员邬海蓉

书记员陈某