申请再审人(原审原告)肖某某。

委托代理人徐某某。

被申请人(原审被告)上海新西宫礼品市场经营管理有限公司。

法定代表人唐某，该公司总经理。

委托代理人朱某某，该公司员工。

原审第三人包某某。

肖某某与上海新西宫礼品市场经营管理有限公司(简称新西宫公司)及包某某租赁合同纠纷一案，上海市杨浦区人民法院于2008年3月5日作出(2007)杨民三(民)初字第X号民事判决，已经发生法律效力。2009年6月23日，肖某某向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

肖某某申请再审称，新西宫公司先行违约迫使其提前解除租赁合同，已交的保证金新西宫公司应予退还。其实际使用租赁房屋两个月零九天，按约定其可享有三个月免租期，即便提前解除租赁合同属违约，按约定也只可没收已交的保证金；新西宫公司早于约定时间将租金划付包某某，新西宫公司违约应承担租金退还责任；原审未查清租赁合同解除的原因，不仅判令保证金不予返还，还要其支付免租期内租金，没有合同依据，且由包某某退还租金催要困难，请求对本案予以再审。

被申请人新西宫公司称，租赁合同对擅自退租要没收保证金作过约定，肖某某知道该约定并决定提前解除租赁合同，需承担违约责任。免租期只在整个合同期履行完毕后才享有，并不存在无条件给予3个月免租期的约定；租金支付方式是该公司与包某某间的约定，该公司已将代收的租金全数转交包某某，且该公司已撤离市场，没有义务再代付任何费用；该公司服从原审判决，肖某某也未提起上诉，一审判决已生效且该公司已履行，请求驳回肖某某的再审申请。

本院审查查明，2006年12月6日，出租方包某某的委托代理人戴某某、承租方肖某某、管理方新西宫公司签订的《流行线、服饰礼品市场、五角场店租赁合同》约定：包某某将其名下的本市X路某号一层X室商铺租赁给肖某某使用，委托新西宫公司管理。租赁期限为2006年12月6日至2008年3月5日，其中2006年12月6日至2007年3月5日为免租期(但需交纳物业管理费)；每月租金2,200元，物业管理费694元，肖某某向新西宫公司交付。新西宫公司收到租金后按与包某某约定的方式支付。2006年12月6日交房时，肖某某向新西宫公司支付保证金4,400元。租赁期满时，新西宫公司在确认无任何经济纠纷、商品退调纠纷及无拖欠款项后，于退场后60天内无息归还。肖某某中途擅自退租的，新西宫公司可没收保证金，保证金不足新西宫公司损失的，肖某某还应负责赔偿。同日，肖某某向新西宫公司支付了6个月的租金13,200元，9个月的物业管理费6,246元、进场费1,000元、保证金4,400元等，房屋交付肖某某经营使用。2006年12月28日，新西宫公司将租金12,100元汇划给包某某的委托代理人戴某某。2007年2月15日，肖某某在退场确认单上签名，退租离场。2007年4月2日，肖某某诉至原审法院，要求新西宫公司退还6个月租金、7个月物业管理费及进场费。

本院认为，本案租赁合同系出租方、承租方、管理方经协商一致自愿签订，应作为确定各方权利、义务的依据。合同约定租赁期自2006年12月6日至2008年3月5日，但肖某某2007年2月15日即自行退租，已构成违约，保证金依约新西宫公司可不予归还，且原审中肖某某亦未主张返还。肖某某实际使用了租赁房屋，虽实际使用期间正值3个月免租期内，但肖某某未完全履行租赁期，单独享有免租期，不仅没有合同依据，也违背公平原则，故原审判令肖某某除承担违约责任外，另应支付租赁期间的租金，并无不当。至于新西宫公司提前向包某某划付租金，因租金应由且已由包某某收取，且划付方式由新西宫公司与包某某两方商定，亦未有提前划付租金违约责任的约定，故原审判令已收租金、物业管理费分别由包某某、新西宫公司负责退还，亦无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

驳回肖某某的再审申请。

审判长时军

审判员钱玮

代理审判员蒋晴

书记员竺培艺