上诉人(原审原告)李某某。

委托代理人訾某某。

被上诉人(原审被告)上海汉泾劳动服务有限公司。

法定代表人潘某某，总经理。

委托代理人计某某，该公司职员。

被上诉人(原审被告)上海宝饮厨房服务贸易有限公司。

法定代表人陈某某，董事长。

委托代理人陆某，该公司职员。

上诉人李某某因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2010)宝民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人訾某某、被上诉人上海汉泾劳动服务有限公司(以下简称“汉泾公司”)的委托代理人计某某、上海宝饮厨房服务贸易有限公司(以下简称“宝饮公司”)的委托代理人陆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，李某某与汉泾公司签有劳动合同，由汉泾公司将李某某派遣至宝饮公司从事搬面粉的工作，最后一份劳动合同的期限为2008年1月1日起至2009年12月31日止。李某某的工资为上海市职工最低工资标准，工资领至2008年11月3日。汉泾公司为李某某缴纳了2005年5月至2008年12月期间的外来从业人员综合保险。2008年2月28日，李某某在宝饮公司腰部扭伤。上海市宝山区劳动和社会保障局于同年10月9日对李某某作出《工伤认定书》。同年10月14日，李某某在《工伤鉴定申请》书上签名。同年11月3日上海市宝山区劳动和社会保障局对李某某作出《鉴定结论书》，认定致残程度为十级。李某某及汉泾公司、宝饮公司在收到鉴定结论书后均未提出再次鉴定。同年12月11日，汉泾公司以快递方式向李某某寄送“上班通知单”，内容为：“李某某同志，鉴于你的工伤事故在2008年11月3日已经结束，现本单位通知你到原来上班的宝饮厨房服务贸易有限公司上班，你接到通知后，不再前去上班作自动退工处理。”2009年9月2日，李某某向上海市宝山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决汉泾公司应支付李某某休息日加班工资人民币(以下币种皆为人民币)2,560.16元。李某某不服并诉至原审法院,要求恢复与汉泾公司的劳动关系，汉泾公司与宝饮公司共同支付李某某一次性工伤保险待遇20,000元，支付2008年11月4日至2009年3月期间的医疗费1,200元，支付2007年7月至2008年2月期间的中班津贴396元(4元/天×99天)和夜班津贴1,020元(10元/天×102天)，按照上海市最低工资标准支付2008年11月4日之后的工资，支付后续治疗费60,000元,另按仲裁裁决支付李某某休息日加班工资2,560.16元。

原审法院另查明，2007年7月至2008年2月期间，汉泾公司除按照上海市最低工资标准外，又支付李某某“岗位补贴、夜班补贴”共计1,040元。

原审法院经审理后认为，李某某在宝饮公司发生工伤并于2008年11月3日被鉴定为因工致残程度十级。李某某认为是在不知情的情况下在工伤鉴定申请书上签名，但未能提供相应证据证明，李某某及汉泾公司、宝饮公司在收到《鉴定结论书》均未提出再次鉴定，故该份《鉴定结论书》应已生效。因汉泾公司已为李某某缴纳了外来从业人员综合保险，故李某某要求汉泾公司、宝饮公司承担其一次性伤残补助的诉讼请求，不予支持。对李某某要求支付2008年11月3日之后的医疗费，亦不予支持。由于汉泾公司、宝饮公司不同意支付李某某后续治疗费60,000元，李某某对未发生的治疗费亦未能提供相关证据，且李某某对此项要求也无法律依据，对李某某的该项诉讼请求，亦不予支持。李某某称在鉴定结论做出后交过多份病假单给宝饮公司的王某某，但其不予认可，仅认可于2008年12月收到一份请假十天的病假单。对在2008年12月11日李某某收到上班通知单及至2008年12月30日期间，李某某仅递交了一张请假十天的病假单，之后既未上班又未向汉泾公司、宝饮公司请假。因此，汉泾公司于2008年12月30日以李某某违反单位规章制度与李某某解除劳动关系并无不当，对李某某要求恢复与汉泾公司劳动关系的诉讼请求，不予支持。根据双方的陈某，2007年7月至2008年2月期间李某某均为上夜班，现李某某主张99天中班津贴及102天夜班津贴，因此汉泾公司、宝饮公司应按照中班2.2元/天、夜班3.4元/天向李某某支付中、夜班津贴，即564.60元。李某某主张应分别按4元/天、10元/天的标准支付中、夜班津贴，于法无据。又根据汉泾公司提交的工资单，已明确支付了李某某该期间的中、夜班津贴，故对李某某的该项诉讼请求，不予支持。李某某主张2007年7月至2008年2月期间的休息日加班工资2,560.16元，汉泾公司、宝饮公司均同意按仲裁裁决支付，本院予以准许。原审法院据此作出判决：一、上海汉泾劳动服务有限公司于判决生效之日起十日内支付李某某2007年7月至2008年2月期间的休息日加班工资2,560.16元；二、上海宝饮厨房服务贸易有限公司对上海汉泾劳动服务有限公司的上述付款义务承担连带责任；三、对李某某的其余诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，上诉人李某某不服，向本院提起上诉称：2008年2月，李某某发生工伤事故。2008年11月3日，宝山区劳动能力鉴定委员会对李某某作出因工致残程度十级的鉴定结论。李某某由于不识字，并不知道申请的内容，在宝饮公司的要求下，在工伤鉴定申请上签字，但李某某至今仍在治疗期中。故2008年11月4日之后的医疗费仍要求两被上诉人支付。李某某于2008年12月18日收到汉泾公司以快递方式向其寄送“上班通知单”，2008年12月19日其向公司送了为期十天的病假单，故并不知2008年12月30日其被解除劳动合同。综上，请求撤销原审判决，改判如其诉请。

被上诉人汉泾公司、宝饮公司答辩称：李某某何时收到“上班通知单”应以邮寄凭证为准，且对请假单一事并不清楚，李某某并未交至公司。原审法院查明事实清楚，判决正确，李某某的上诉无依据，要求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，李某某于2008年10月14日出具工伤鉴定申请，上载明：本人因2008年2月28日在工作时发生腰部扭伤，现经过治疗已基本结束。本人要求进行伤残鉴定。李某某在该工伤鉴定申请上签名。

本院再查明，李某某于2008年11月收取工伤津贴工资132元。

本院在审理中，李某某向本院举证其签收汉泾公司以快递方式向其寄送“上班通知单”的快递原件，上载明李某某于2008年12月18日收取该快递。

本院在审理中，汉泾公司于2010年5月12日的庭审中陈某：“2008年12月30日作出解除劳动合同决定”、“……该解除劳动合同的决定并没有送达上诉人，是在仲裁时才告知的”。李某某陈某：“……在看到09年5月份仲裁笔录后，才知道公司说已经与我方解除劳动合同了，但当时仍没有收到解除劳动合同的通知”。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审理中，李某某虽表示其是在不知情的情况下在工伤鉴定申请书上签名，但其签署的申请书明确表述其经过治疗已基本结束。且李某某在签署该申请书时，应已知晓其签署该申请书后应承担的法律后果。另李某某在收到《鉴定结论书》未在规定时间向市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定该视为对《鉴定结论书》的认可，故该份《鉴定结论书》应已生效。其现主张2008年11月4日至2009年3月期间的医疗费1,200元及后续治疗费60,000元，无法律依据，本院不予采信。李某某系本市外来从业人员，汉泾公司为李某某依法缴纳了外来从业人员综合保险，故其因负伤享受的工伤待遇依据《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》的规定执行，该办法明确已缴纳外来从业人员综合保险的外来从业人员经认定为工伤的，由保险公司按标准一次性支付工伤待遇，包含伤残补助金、伤残津贴、生活护理费和工伤复发医疗费。本案中，李某某坚持要求汉泾公司与宝饮公司支付一次性工伤待遇，无法律依据，本院不予支持。

另，根据法律规定，对于严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，以及严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以立即解除劳动合同，并无需承担相应经济责任。但是法律赋予用人单位即时解除权的同时对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权利而侵犯劳动者的合法权益。首先，用人单位应当查明劳动者确实存在违纪情形，并对相关违纪事实予以固定，必要时应向劳动者予以核实，以给予劳动者申辩的权利。其次，用人单位应根据查明的违纪事实，依据已向劳动者公示的规章制度的规定作出违纪处理决定，并告知劳动者。在本案中，李某某确实没有按照汉泾公司的要求及时上班。但是根据李某某提供的病历手册，其于2008年12月19日看病开具病假单是事实，医生也建议了休十天的休息期。所以客观上，李某某在此期间需要休病假，无可厚非。另外，王某某也认可了其于2008年12月收到李某某一张请假十天的病假单，从李某某提供的病历手册来看可认定该病假单即为2008年12月19日的李某某出具的病假单，因此李某某提供了相应的病假证明，且根据本院查明，李某某于2008年12月18日方收取了汉泾公司快递的“上班通知单”，所以汉泾公司以李某某收取“上班通知单”后不按时上班而认定其旷工并以此作出解除劳动关系的决定，有失妥当。本院审理中，汉泾公司坚持2008年12月30日解除劳动合同之决定，本院根据以上之事实，对汉泾公司以李某某“旷工”为由而解除与其劳动关系的合法性不予认可，故2008年11月4日至2008年12月30日的工资，汉泾公司应予支付，对此，本院予以更正，具体标准按职工疾病休假工资的相关规定执行。但自汉泾公司解除李某某的劳动关系至仲裁结束，李某某无证据证实其向汉泾公司继续请假的事实，亦未要求上班，而原合同也应于2009年12月31日到期，已无恢复可能，李某某要求恢复劳动关系，本院难以支持。但李某某可以另行主张赔偿金。

李某某要求支付2007年7月至2008年2月期间的中班津贴396元(4元/天×99天)和夜班津贴1,020元(10元/天×102天)，及按仲裁裁决支付李某某休息日加班工资2,560.16元的诉求，原审法院已详细阐述，本院不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持上海市宝山区人民法院(2010)宝民一(民)初字第X号民事判决第一项；

二、撤销上海市宝山区人民法院(2010)宝民一(民)初字第X号民事判决第二、三项；

三、上海汉泾劳动服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李某某2008年11月4日至2008年12月30日期间的工资人民币1,439元。

四、上海宝饮厨房服务贸易有限公司对上海汉泾劳动服务有限公司的上述付款义务承担连带责任；

五、对李某某的其余诉讼请求，不予支持。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费人民币15元，由上海汉泾劳动服务有限公司、上海宝饮厨房服务贸易有限公司共同负担。

本判决系终审判决。

审判长翁俊

审判员周卫娟

代理审判员谢亚琳

书记员何冰