上诉人(原审被告)无锡市康达建筑安装工程有限公司。
委托代理人华建清，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。
委托代理人张念亲，无锡市永迎法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)无锡神羊房地产开发有限公司。
委托代理人徐某某，该公司职员。
委托代理人邹剑明，江苏法瞻律师事务所律师。
上诉人无锡市康达建筑安装工程有限公司(以下简称康达公司)因与无锡神羊房地产开发有限公司（以下简称神羊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2009)锡法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人康达公司的委托代理人华建清、张念亲，被上诉人神羊公司的委托代理人徐某某、邹剑明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院查明，2005年11月9日，神羊公司（发包人、甲方）与康达公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同，合同共三部分，分别为：第一部分、协议书；第二部分、通用条款；第三部分、专用条款。在第一部分协议书中约定：由康达公司建设羊尖育才小区X#、7#、8#房的土建施工，工程开工日期为2005年10月21日，竣工日期为2006年7月25日，合同工期总日历天数278天。在第二部分通用条款中约定：5、工程师，5.2监理单位委托的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职称、职权由发包人承包人在专用条款内写明。13、工期延误，13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：⑴发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；⑵发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；⑶工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；⑷设计变更和工程量增加；⑸一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑹不可抗力；⑺专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14、工程竣工，14.1、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任。35、违约，35.2承包人违约。当发生下列情况时：⑴本通用条款14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额或计算方法。在第三部分专用条款中约定：5、工程师，5.2监理单位委派的工程师姓名：许凤高，职务总监。13、工期延误，13.1双方约定工期顺延的其他情况：由于乙方原因造成的甲方分包工程不能按期进场施工或未能按期完成专业工程，由此造成的经济损失由乙方负责，总工期不予顺延。35、违约，延误工期，乙方若未能按计划竣工，每拖延一天按合同价的万分之八支付给发包人，最高可扣至中标价的5%。47、补充条款，甲方直接分包的工程如铝合金门窗，楼梯扶手，土方开挖等，均由承包人向发包人收取单位配合费3%。
又查明，2008年4月10日，神羊公司（甲方）与康达公司（乙方）签订工程结算清单认定协议书一份，载明：一、由甲方委托有关审计单位对乙方施工的羊尖育才小区X#、7#、8#房土建工程审计，经双方最终确认工程审定总价让利后计1820.7011万元，甲方已支付给乙方工程款1336.8933万元，净欠乙方工程款483.8078万元，乙方已开票建筑发票给甲方1837万元，乙方多开设建筑发票16.2989万元。二、经甲、乙双方法定代表人签字即一致确认上述金额正确，甲方必须将工程余款483.8078万元全额划入公司账户内，未经乙方法人书面委托，乙方项目经理（负责人）无权到甲方领取工程款额。三、本工程交付甲方使用日期为2006年10月20日，本协议经双方签字即生效。
再查明，育才小区X#、7#、8#房单位工程竣工验收证明书载明开工日期为2005年10月21日，竣工日期为2006年10月30日，上述单位工程竣工验收证明书分别由施工单位（康达公司）、勘察单位、设计单位、监理单位（江苏建协建设咨询有限公司）、建设单位（神羊公司）盖章确认。
2009年7月3日，神羊公司诉至原审法院，要求康达公司按合同约定承担逾期完工的违约金138.37万元，后神羊公司主动降低违约金数额，要求康达公司承担违约金91.035万元。
上述事实由建设工程施工合同、工程结算认定协议书、工程施工验收证明书及原审庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，神羊公司与康达公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。建设工程施工合同载明开工日期为2005年10月21日。神羊公司与康达公司于2008年4月10日另行签订的协议书系对建设工程施工合同的补充，该协议书载明工程交付甲方使用日期为2006年10月20日，故本院将工程交付使用日期定为实际竣工日期。比对实际竣工日期（2006年10月20日）和建设工程施工合同载明的竣工日期（2006年7月25日），存在逾期竣工87天的事实。因康达公司系施工方，辩称不存在违约行为，认为逾期竣工的原因在于神羊公司，故康达公司负有举证义务证明其辩称理由成立。
综合双方举证、质证及庭审陈述，原审法院认为，一、神羊公司与康达公司关于工期延误及工期顺延有明确约定。①神羊公司与康达公司在建设工程施工合同中约定的有关工期延误的条款为：第二部分通用条款13、工期延误，13.1约定因相关原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。②神羊公司与康达公司在建设工程施工合同中有关工期顺延的约定为：第二部分通用条款13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。③神羊公司与康达公司在建设工程施工合同中有关工程竣工的约定为：第二部分通用条款14、工程竣工，14.1、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任。
二、康达公司工期延误未根据合同约定获得工程师同意顺延。康达公司在履行建设工程施工合同过程中未按合同约定的竣工日期竣工，康达公司在庭审中对这一事实并无异议，但康达公司也未举证证明其就延误的工期以书面形式向工程师提出报告并获得工程师同意顺延。神羊公司与康达公司在签订建设工程施工合同时就已明确约定：第三部分专用条款47、补充条款，甲方直接分包的工程如铝合金门窗，楼梯扶手，土方开挖等，均由承包人向发包人收取单位配合费3%，即康达公司在签订建设工程施工合同时就已明知合同工期包括“甲方直接分包的工程”，对“甲方直接分包的工程”的施工工期是否需要从康达公司的合同工期中扣除，双方并无约定，如系神羊公司原因造成工期延误，需要工期顺延，根据合同约定也需由康达公司以书面形式向工程师提出报告并获得工程师同意顺延。神羊公司提供的12期监理月报对工期滞后的原因分析也表述为“粉刷人员不足”等，故康达公司辩称施工工期应扣除甲方施工工期的意见，本院不予采纳，康达公司应承担逾期竣工的违约责任。
三、神羊公司与康达公司关于违约责任有明确约定。神羊公司与康达公司在建设工程施工合同中约定的有关违约的条款为：第二部分通用条款35、违约，35.2承包人违约。当发生下列情况时：⑴本通用条款14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款35、违约，延误工期，乙方若未能按计划竣工，每拖延一天按合同价的万分之八支付给发包人，最高可扣至中标价的5%。神羊公司依据“每拖延一天按合同价的万分之八支付给发包人”的约定要求康达公司支付违约金138.37万元。在案件审理过程中，神羊公司按照合同约定的“违约金最高可扣至中标价的5%”，主动降低违约金的请求数额，请求判令康达公司支付违约金91.035万元。根据合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。神羊公司与康达公司在合同中约定了违约金的计算方法，并不违反法律规定。合同中约定了违约金，即使一方违约未给另一方造成损失的，违约金条款仍应当适用，故康达公司认为违约金应以神羊公司举证损失为前提的意见，本院不予采纳。本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平，酌情予以降低，按照银行逾期贷款利率的130%，确定康达公司应支付给神羊公司违约金58万元。
原审法院判决：一、康达公司于判决生效后三日内给付神羊公司58万元；二、驳回神羊公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由神羊公司负担x元，由康达公司负担7255元。
康达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：虽然施工合同示范文本规定，承包人应在顺延工期情况发生后14天内提出工期顺延报告，但并没有说明，承包人未在14天内提出工期顺延报告，就会丧失要求工期顺延的权利，所以承包人在工期顺延事项发生后，在诉讼时效内均有权主张工期顺延的权利。上诉人在一审提供的2006年7月21日与2006年7月31日的会议纪要各一份，充分证明铝合金门窗必须在2006年7月25日完成，但被上诉人至2006年10月11日才结束铝合金门窗的安装，被上诉人也未向上诉人递交顺延申请，则延误72天工期的事实客观存在。合同约定6、7、X号商品房总工期为278天，其中由被上诉人分包的土方开挖、回填工程，X号房的开挖、回填与同时开工的7、X号房完工相差30天和22天，被上诉人分包工程延迟必定会导致总工期的延误，一审法院以合同未约定而不予考虑，违反公平原则。被上诉人在一审中未举证因上诉人逾期完工而造成的实际损失，一审法院确定违约金58万元违反法律规定，即使按贷款利率的1.3倍计算，也并非是58万元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的请求。
被上诉人神羊公司辩称：1、合同约定工期278天是综合考虑所有工程完成的时间，并非单指上诉人完成土建工程的时间。2、上诉人提出因土方开挖、回填及铝合金门窗未及时安装影响工期缺乏依据。回填土方必须将外墙脚手架拆除，并根据土建工程的进度才能回填。铝合金门窗的安装必须在内外墙进行粉刷后才能进行，由于外墙贴面粉刷的原因导致铝合金门窗不能按时安装。根据监理月报，工期延误的原因主要是施工方人员不足等因素造成。3、根据合同通用条款的约定，工期顺延应当向工程师提出，办理相关手续，上诉人对监理月报反映的工程情况并未提出异议。一审法院综合考虑了上诉人的意见，对违约金作了调整，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，康达公司提出，原审查明事实中遗漏了部分事实。1、因土方开挖影响工期37天；2、土方回填影响工期29天；3、铝合金门窗安装影响工期76天。上述工程均系神羊公司直接分包给第三方完成，工期延误142天。除康达公司提出的上述意见外，双方对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。
二审中，康达公司提供了投标文件、投标函附录等资料，证明误工违约金为每天2000元，该资料盖有康达公司的印章。神羊公司认为上述资料仅有康达公司单方盖章，对其内容不予认可。另外，根据康达公司的申请，本院至无锡市锡山区建设局调取了工程档案中的中标通知书，该通知书发出时间为2005年12月13日，要求双方在30日内签订合同。双方对中标通知书的真实性均无异议。
本院根据康达公司的申请，对工期延误的原因及天数进行了鉴定，无锡市价格认证中心于2010年7月13日作出鉴定结论：经审核计算，属于康达公司的原因导致的该工程工期延误滞后天数为66天。双方对鉴定报告均未提出异议。
上述事实有康达公司提供的投标文件、投标函附录、本院调取的中标通知书、鉴定报告及双方当事人的陈述等在卷佐证。
本院认为：合同应当依法订立，合同因违反法律禁止性规定而无效的，对合同双方当事人而言，仍应当依据诚实信用原则履行自愿约定的义务，无效合同的法律责任应当由行政主管部门作出相应处理。本案中，神羊公司与康达公司签订建设工程施工合同的时间为2005年11月9日，但中标通知书发出时间为2005年12月13日，时间存在矛盾，与招投标程序不符，违反了招投标法的相关规定，因此，该施工合同应为无效。但是，在招投标后双方未另行签订施工合同，仍按原合同履行，且该工程已竣工验收并已交付，在之前的整个过程中，双方并未对合同效力问题提出质疑，按合同约定完成了施工、验收、结算等主要工作。虽然施工合同无效，但根据双方的履行情况，对合同约定的权利义务应当是明知且予认可的，并已各自履行了合同的主要义务，康达公司也已按合同约定结算了工程款，因此，根据诚实信用与公平原则，即使合同无效，双方在履行合同过程中的权利义务应当是对等的，故因康达公司逾期完工而应当承担的责任以参照施工合同的相关约定为宜。
本案中，工期延误的事实客观存在，双方所争议的是工期延误是否因康达公司的原因所造成，康达公司是否应当对逾期完工承担责任、如何承担责任的问题。鉴于康达公司在一审中并未对合同效力提出抗辩，也未对逾期完工的原因及天数申请鉴定，原审法院根据合同约定及实际完工日期，并结合监理月报反映的情况，认定康达公司延误工期87天，并按照银行逾期贷款利率的130%酌情确定违约金为58万元，属合理自由裁量，对合同约定的违约金进行了大幅调整。但在本院审理期间，康达公司申请对逾期完工的原因及天数进行鉴定，为查明事实，本院予以准许。根据鉴定报告，属于康达公司的原因导致该工程工期延误滞后天数为66天，该鉴定结论对案件事实的认定产生影响。因此，按康达公司逾期完工66天，并参照原审法院的计算方式，本院酌情确定康达公司因逾期完工应向神羊公司赔偿相应的损失45万元。
关于康达公司提出根据投标函附录，误工违约金应为每天2000元的意见，本院经审查认为，该投标文件系康达公司制作，神羊公司不予确认，康达公司在中标后并未对之前签订的合同提出异议，且按合同约定进行了结算，其利益已得到保障，如上所述，根据权利义务对等原则，康达公司应参照合同约定对逾期完工承担相应责任。因此，康达公司要求按投标函附录承担相应责任的意见，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民二初字第X号民事判决；
二、康达公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付神羊公司45万元；
三、驳回神羊公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元（神羊公司预交），由神羊公司负担x元，由康达公司负担5612元；二审案件受理费9600元、鉴定费x元（康达公司预交），合计x元，由康达公司负担x元，由神羊公司负担5514元。上述费用相互抵算后，差额部分由应负担方于本判决发生法律效力之日起三日内直接向对方支付。
本判决为终审判决。
审判长吕杰明
代理审判员潘华明
代理审判员缪凌
二0一0年八月十九日
书记员缪玲娜
