上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2003)沪二中民三(商)终字第X号

上诉人(原审被告)周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人姚汉康，上海市东吴律师事务所律师。

委托代理人肖安华，上海市东吴律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海久禄企业发展有限公司，住所地上海市X路X号X楼。

法定代表人钱某某，该公司董事长。

委托代理人肖雯，上海市袁圆律师事务所律师。

原审第三人上海久远国际贸易公司，住所地上海市X路X号X楼。

法定代表人王某某，该公司总经理。

委托代理人方立本，该公司职员。

上诉人周某某因与被上诉人上海久禄企业发展有限公司(以下简称“久禄公司”)、原审第三人上海久远国际贸易公司(以下简称“久远公司”)借款合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2002)虹民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人周某某及其委托代理人肖安华、姚汉康，被上诉人久禄公司委托代理人肖雯，原审第三人久远公司委托代理人方立本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2000年3月16日，周某某在借据上签名，借据上的内容是：今借久禄公司50万元，并请汇入久远公司，归还日期是2000年3月30日至2000年6月16日分三次还清等。落款是国贸二部周某某。该借据上的左下角有久禄公司的法定代表人钱某某的签名。同日，久禄公司按照周某某的要求签发了收款人是久远公司、金额为50万元的银行本票交给周某某，该银行本票的金额已经汇入久远公司的账户。

原审审理中，久禄公司称其只要求周某某归还借款，不要求久远公司承担民事责任。

原审法院认为本案争议的焦点是周某某的行为是否是代表久禄公司的职务行为。

周某某认为：其与钱某某的关系很好，1998年底，其从上海东风农场东风橡胶厂下岗后，经钱某某介绍，进入久禄公司工作，并担任国贸二部的负责人。国贸二部对外是久远公司的职能部门，但是实际上是久禄公司的职能部门，由钱某某直接领导。由于久禄公司没有进出口代理权，故国贸二部的内贸业务以久禄公司的名义，外贸业务则以久远公司的名义。1999年12月，周某某以久远公司的名义与赣州雅建墙纸有限公司(以下简称赣州公司)签订代理进口的协议，由久远公司为赣州公司代理向香港中外列岛有限公司(以下简称香港公司)进口油墨、辊筒业务。赣州公司的经办人是宋丽娜。之后发现被骗，但是50万元的款项已经支付，故向上海市公安局经侦总队报案，后追回了20万元。余款至今未能追回。

久禄公司认为：国贸二部不是久禄公司的职能部门，也没有挂靠在久禄公司名下。周某某的业务与久禄公司无关。2000年3月，应周某某要求，借款50万元给周某某，并且在借据上写明了还款日期。之后，周某某还款20万元，尚欠30万元。

久远公司认为：周某某是挂靠在其公司名下，久远公司提供了其公司两个闲置账号给周某某使用，当时由于两个账号原来的预留印鉴是钱某某，特意变更了钱某某的私章式样，以示区分。这两个帐号的财务专用章和私章都交给周某某，但是该公司并不收取周某某的任何费用。周某某的业务盈亏全部由周某某个人负责，与久远公司无关。2000年3月16日的50万元收到了，但用于周某某的业务。

审理中，钱某某向原审法院称：其与周某某因工作关系相识。1999年春节后，周某某因下岗找到钱某某，请钱某某帮忙。于是钱某某将周某某介绍至久远公司，至于久远公司与周某某如何谈判，钱某某并不知道。但是考虑到周某某本人曾担任东风橡胶厂的厂长，以及顾及到往日的情分，故由久禄公司提供车辆给周某某使用，并且介绍周某某与宋丽娜的丈夫认识。在周某某到赣州考察后回来，曾经提醒周某某这笔业务可能有风险，但是周某某不相信。之后，曾经帮助周某某向海关关长写信给周某某提供帮助。故周某某不是久禄公司的职工，国贸二部也不是久禄公司的职能部门和挂靠部门。

原审法院认为：根据周某某自己的陈述和提供的证据、久远公司的证明，久禄公司提供的交费收据等证据，都证明国贸二部是挂靠在久远公司的名下。如果周某某是久禄公司的职工，在行使职务行为时向本公司借款，通常情况下是向财务部门领取专门的支款凭证，并且一般也不会要求出具还款计划。现周某某出具的是借据，并且借据上写明了还款的时间，可见当时久禄公司的真实意志是要求周某某归还这笔款项，否则就不会要求出具还款计划。这显然不是职务行为。周某某虽然为久禄公司联系了与宁波公司的业务，久禄公司为周某某提供了车辆、写便函给海关关长，但是这并不能充分证明周某某就是久禄公司的职工。故周某某的借款行为不是职务行为，国贸二部不是久禄公司的职能部门。综上，周某某向久禄公司借款50万元的事实成立，周某某应当按约归还借款，现周某某仅归还20万元，余款未还，久禄公司据此起诉，依法应当支持。周某某辩称借款的行为是职务行为，因没有充分的证据，不予支持。据此判决：周某某于判决生效之日起十日内归还久禄公司借款30万元。案件受理费10，010元，由久禄公司负担4，004元，周某某负担6，006元。

判决后，周某某不服，上诉称：1、国贸二部的帐务由久禄公司的财务人员制作管理，银行帐号的预留印鉴也是久禄公司法定代表人钱某某的印鉴，故国贸二部是久禄公司所属的专门从事外贸的部门，是久禄公司的一部分。久禄公司为从事外贸业务的便利招聘了周某某，周某某系根据钱某某的安排到国贸二部工作，此外钱某某写给海关关长的函及证人黄悦、范轩昂的证词等均证实周某某是久禄公司的内部职工。故系争借款行为是职务行为，企业内部的资金流动不应作为借款处理并由经办人承担。2、钱某某作为久禄公司的法定代表人，不能作为证人。原审将钱某某的证言作为定案的主要依据之一，显然不符我国法律规定，程序严重错误，并致使本案事实不清，判决有误。综上请求撤销原判，驳回久禄公司的诉讼请求。

被上诉人久禄公司辩称：久禄公司从未设立过国贸二部这个部门，也从未委托周某某进行外贸业务，周某某向久禄公司的借款理应归还。钱某某虽为久禄公司的法定代表人，同时其也是独立的个体，当然可以作为本案的证人。周某某一再声称诸多事情均系钱某某口头同意或要求，但当钱某某明确否认时，周某某又不允许其澄清，显然无理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回周某某的上诉。

原审第三人久远公司述称：国贸二部系久远公司的下属部门，由周某某具体负责经营。周某某由于无法开立帐户，资金往来必须经过久远公司的帐户，故久远公司提供了两个银行帐户给周某某使用，且两个帐户均为久远公司的财务人员管理。但周某某与久远公司之间没有聘用合同，也无发放工资情况，故周某某系挂靠关系，相关业务产生的债权债务应由周某某自行承担。周某某与久禄公司之间的借款亦应由其自行承担，与久远公司无关。

本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：周某某在审理中虽提供了部分书证及证人证言，但因周某某既无法提供证据证明其与久禄公司之间存在书面劳动合同，又未能提供财务资料等证据证明国贸二部与久禄公司存在上下级关系，且周某某提供的工资单也无法反映与久禄公司之间的关联性，故仅凭写有周某某为联系人的久禄公司价目表、钱某某写给海关关长的函及证人证言等证据材料，尚不足以证明周某某系久禄公司的职工、借款系其职务行为。进一步分析，假设周某某确系久禄公司职工，那么依我国企业通常的财务惯例，对于本公司下属部门、人员的用款申请一般无须出具借条并注明还款期限而只需签署暂支单。故原审对于此节的分析认定，合情合理，本院予以认同。鉴于系争借条的内容属实，还款系周某某真实意思的表示，故原审认定周某某与久禄公司之间的借款关系成立，对于久禄公司要求周某某还款的诉讼请求予以支持，并无不当，本院应予维持。周某某的此节上诉理由，依据不足，本院难以支持。钱某某作为久禄公司的法定代表人，其与久禄公司有利害关系，依据民事诉讼证据的规定，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但并非不得作为证据。故原审将钱某某的证言交由当事人质证，并无不当；对于上述证言，原审在判决书予以客观表述，亦无不妥，周某某认为原审程序不当，于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10，010元，由上诉人周某某负担。

本判决系终审判决。

审判长李蔚

代理审判员李雯

代理审判员同其鸣

二00三年六月十八日

书记员罗罡