上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民三(商)初字第X号
原告中国农业银行上海市虹口支行，地址上海市X路X号。
负责人陈某某，该支行行长。
委托代理人侯某某，中国农业银行上海市分行资产经营部职员。
委托代理人周某某，中国农业银行上海市分行资产经营部职员。
被告上海速发实业有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人章某某，该公司董事长。
委托代理人钱丽萍，上海市君和律师事务所律师。
委托代理人刘妍，上海市君和律师事务所律师。
原告中国农业银行上海市虹口支行诉被告上海速发实业有限公司抵押合同纠纷一案，本院于2002年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2002年9月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人侯某某、周某某，被告委托代理人钱丽萍、刘妍到庭参加诉讼。本案经多次调解无果，现已审理终结。
原告诉称：1997年12月29日，借款人华东电焊机厂(以下简称“华东厂”)因技术改造向原告借款人民币1，500万元，由被告提供保证担保，三方签订编号为x－05的保证担保借款合同，约定：自1997年12月30日，原告向被告发放金额为人民币1，500万元的贷款、月利率8。25‰、按季结息，其中2000年7月2日计划还款人民币250万元、2001年2月2日计划还款人民币250万元、2001年7月2日计划还款人民币350万元、2002年2月2日计划还款人民币350万元、2002年7月2日计划还款人民币300万元、贷款发放后三个月内办妥华经大厦房地产抵押手续等。原告又与“华东厂”、上海华锦房地产公司(以下简称“华锦公司”)于1998年7月7日签订编号为x－05最高额抵押担保借款合同一份，约定：原告根据“华东厂”的需要和原告的可能，自1998年7月13日起至2002年7月2日止向“华东厂”发放最高贷款余额不超过人民币1，500万元的贷款，“华锦公司”愿以其所有的位于上海市X路X号和X号的华经大厦各一至三层房产作为抵押担保，并注明“该合同为原保证担保借款合同(x－05)延续”。原告与“华锦公司”于1998年7月7日办理了抵押登记手续。合同生效后，原告亦按约将原保证担保借款合同项下的1，500万元借款于1998年12月29日转入最高额抵押担保借款合同的项下。贷款到期后，“华东厂”因破产而未能归还借款本息。1999年4月28日，“华锦公司”申请注销，并由被告出具歇业保结书，1999年5月10日，“华锦公司”经工商部门核准注销。原告催讨无果，遂诉至法院，请求判令被告承担“华东厂”借款本金人民币1，500万元、期内利息(包括复息)人民币2，286，222。07元及支付至清偿之日止的逾期利息的抵押担保责任。
原告就其诉称的事实提供如下证据：保证担保借款合同、最高额抵押担保借款合同、借款凭证、房地产抵押清单、沪房地普他字(1998)第x号房地产其他权利证明、关于申请撤销上海华锦房地产公司工商登记的报告、歇业企业保结书、企业注销通知书、房地产登记资料查册表、利息清单、关于华东电焊机厂破产过程中资产债务处理和员工分流安置等问题的会议纪要(以下简称“会议纪要”)、《金融企业呆账准备提取及呆账核销管理办法》(以下简称“核销办法”)。
被告辩称：1、原告未在上海市闸北区人民法院审理的(2000)闸经破字第X号“华东厂”破产案件中依法如实申报债权，即未申报本案系争贷款所产生的债权，应视为已放弃债权；原告未申报债权，也没有通知“华锦公司”，损害了“华锦公司”的权利。2、经核对，“华东厂”系政法机关移交企业，而担保人“华锦公司”系政法机关撤销企业，按照国务院和中共中央办公厅的有关规定应变更担保人，但原告拒绝了“华东厂”及收购单位上海焊接器材有限公司、上海电气(集团)总公司三方提出的变更担保人“华锦公司”的请求。3、《关于下达军队、武警部队和政法机关撤销及移交企业兼并破产撤销项目的通知》(以下简称“通知”)中已将原告对“华东厂”的3，245万元债权列入《军队、武警部队和政法机关移交企业破产项目表》(以下简称“项目表”)“申请核销银行呆坏账准备金数额”，故原告主张的本案系争债权已核销，不应再向被告追讨。4、根据原告提供的会议纪要第2条，本案系争债务主体已变更为上海市劳教局，原告应向上海市劳教局主张债权。综上，原告无权向上海速发实业有限公司主张抵押权，上海速发实业有限公司也不应成为本案被告，原告应依法向上海市劳教局或上海焊接器材有限公司主张债权。被告对原告出示的证据真实性、陈某的事实没有异议。
被告就其辩称提供如下证据：1、《军队武警部队政法机关不再从事经商活动的实施方案》(以下简称“实施方案”)；2、中共中央办公厅中办发[1998]X号《关于军队、武警部队和政法机关所办企业在移交撤销资产和债权债务的处理意见》(以下简称“处理意见”)；3、中共中央办公厅中办发[1998]X号《政法机关撤销企业工作实施办法》(以下简称“实施办法”)；4、债权申报表；5、上海市闸北区人民法院(2000)闸经破字第X号民事裁定书二份；6、“华东厂”破产预案；7、上海市政法机关不再从事经商活动工作领导小组办公室文件《关于对上海市司法局所属企业处理意见的批复》；8、全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组、全国军队武警部队和政法机关企业交接工作办公室《关于下达军队、武警部队和政法机关撤销及移交企业兼并破产撤销项目的通知》；9、关于华东电焊机厂接收工作的备忘录。
原告针对被告的辩称和提供的证据认为：1、对被告提供证据的真实性没有异议，但被告引用文件的有关条款有误，混淆了“保证”与“抵押”；2、有关文件也没有强制规定银行必须更换担保单位；3、核销是银行内部问题，不等于对外放弃债权。原告就本案系争贷款没有进行核销，即使核销了，原告也有权继续主张债权；4、原告未向法院申报破产债权，是当时各方协商的结果，法律也未规定放弃申报债权就自动丧失抵押权；5、被告作为“华锦公司”的保结人负责处理未了的债权债务，且原告也从未放弃“华锦公司”的抵押物或变更其他单位为债务人，故被告是适格的。
根据原告与被告的陈某及对相关证据的核对、质证，本院经审理查明以下事实：
1、原告与“华东厂”、被告于1997年12月29日签订保证担保借款合同(具体内容与原告诉称相同)。
2、原告与“华东厂”、“华锦公司”于1998年7月7日签订最高额抵押担保借款合同(具体内容与原告诉称相同)。同日，原告与“华锦公司”办理了抵押登记手续，上海市普陀区房地产登记处核发了沪房地普他字(1998)第x号房地产其他权利证明。原告在审理中表示根据1998年7月7日签订的借款合同，其要求对“华锦公司”提供的上述抵押物行使抵押权，而不向被告主张保证责任。
3、1998年12月29日，原告依约向“华东厂”发放贷款共计人民币1，500万元(分为五笔，利率均为月6‰，金额分别为人民币250万元、人民币250万元、人民币350万元、人民币350万元、人民币300万元，还款日期分别为2000年7月2日、2001年2月2日、2001年7月2日、2002年2月2日、2002年7月2日)。截至2000年12月20日(即原告申报“华东厂”破产债权确定的停息日)，“华东厂”就本案所涉合同尚欠原告借款本金人民币1，500万元、利息人民币2，304，379.42元，共计人民币17，304，379。42元。
4、1998年上海市经济委员会将原上海市劳教局所属“华东厂”移交给上海电气(集团)总公司管理。1999年，由上海焊接器材有限公司接收“华东厂”。2000年4月25日，全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组、全国军队武警部队和政法机关企业交接工作办公室下达(2000)X号通知，将“华东厂”列入“项目表”，在申请核销银行呆坏账准备金数额中“农行”一栏内载明“3，245万元”。2000年5月22日，“华东厂”向上海市闸北区人民法院申请宣告破产。2001年7月2日，上海市闸北区人民法院根据原告申报(本金人民币1，530万元、利息4，468，973。71元、债权最后发生时间为1998年4月9日)裁定原告申报成立，所代表的债权额为人民币19，768，973。71元。本案所涉的贷款未在原告的上述申报数额中。2001年7月13日，上海市闸北区人民法院裁定认可“华东厂”破产清算组提出的破产财产清偿率为零的分配方案。2001年12月26日，“华东厂”经上海市工商行政管理局核准同意注销。
5、在2000年10月28日印发的“会议纪要”上载明市司法局、市劳教局、市经委、市财政局、中国农业银行上海市分行、上海电气集团总公司、上海焊接器材有限公司、上海华东电焊机厂、市交接办等参与各方达成了以下意见：“……市劳教局于2001年6月1日前还清农行1，500万元贷款的本金，农行将另外1530万元贷款本金及全部利息一并列入破产盘子，作为破产债权申报”、“经市计划委员会批准，市劳教局在华东电焊机厂殷高路地块上建造第四劳教所，当时未支付过任何土地征用费，……市劳教局通过市司法局向市财政局提出予以补偿的申请，市交接办领导同时也向市财政局和市府分管财政的领导反映这一情况……”最终，市劳教局未向原告支付上述款项。原告在审理过程中表示该会议纪要是其未全部申报债权的原因，但其从未同意将“华东厂”的债务转移由市劳教局或上海焊接器材有限公司承担。
6、1999年5月7日，被告在向工商部门出具的歇业企业保结书中承诺“注销后如有未了业务及其事宜，概由我单位负责处理”。1999年5月10日，经上海市工商行政管理局核准同意注销“华锦公司”。目前上海市普陀区房地产登记处的记录中仍明确上海市X路X号(1、2、X层)、X号(1、2、X层)的权利人为“华锦公司”、限制单位为原告、权利种类为现房抵押。
7、财政部发布的“核销办法”中规定“借款人和担保人依法宣告破产、关闭、解散，并终止法人资格，金融企业对借款人和担保人进行追偿后，未能收回的债权”可认定为呆账；“借款人或者担保人有经济偿还能力，不论何种原因，未按期偿还的金融企业债权”不得作为呆账核销；“金融企业必须建立呆账核销后的资产保全和追收制度。除法律法规规定债权或投资与被投资关系已完全终结的情况外，金融企业对已核销的呆账继续保留追索的权利，并对已核销的呆账、贷款表外应收利息以及核销后应计利息等继续催收”。在审理过程中，原告表示本案所涉的贷款未进行核销。
8、“处理意见”第一条“移交企业的资产和债权债务的处理原则”第(二)项规定“移交企业的债权债务随企业一并移交”；第三条“移交企业债权债务的处理”第(二)项规定“2、移交企业由军队、武警部队和政法机关的部门、单位或撤销企业提供保证的，应由移交企业向银行等金融机构重新提供经债权人认可的保证单位并签订保证合同，原保证合同解除；企业无法重新提供保证单位的保证贷款，改为抵押或质押贷款。……4、移交企业直接向银行等金融机构的借款，移交后法人主体资格不变的，原借款合同仍然有效；移交后法人主体资格发生变化的，由变更后的企业承担原移交企业的债务，并与银行等金融机构重新签订借款合同，原借款合同终止履行”；第四条“撤销企业资产和债权债务的处理”第(四)项规定“由撤销企业提供保证的银行等金融机构的贷款，被担保单位应重新提供经债权人认可的保证人并签订保证合同，原保证合同解除”；第(五)项规定“经批准的撤销企业在银行等金融机构的债务，设置抵押的，处分抵押部分所得，应优先偿还债权金融机构贷款；保证贷款应当由保证人负责偿还；其余贷款在处理企业其他财产所得中按比例偿还；未清偿的部分，在银行呆坏帐准备金中核销。”
9、“通知”规定“所有项目，银行呆坏帐和金融资产管理公司债权的核销额以结案后的实际损失为据；“项目表”申请核销银行呆坏帐准备金数额农行一栏中金额为3，245万元。
10、“实施办法”第三条“资产与债权债务处理”第(十一)项规定“撤销企业的银行债务按以下原则处理：设置抵押的，处分抵押部分所得，应优先偿还债权金融机构贷款；保证贷款应当由保证人负责偿还；其余贷款在处理企业其他财产所得中按比例偿还；未清偿的部分，在银行呆坏帐准备金中核销”；第(十八)项规定“撤销企业签订的合同(含涉外合同)，在1998年底前能够终结的，可以继续履行；不能终结的，应当依法变更、终止或解除”。
11、“实施方案”第六条“资产和债权债务的处理”第(三)项“涉及政法机关移交企业与银行等金融机构之间的债权债务按以下原则处理……2、原担保单位属此次移交范围内的企业或其他经营性企业的，按原担保条款继续提供担保；原担保单位属政法机关及所属单位的，由借款企业提供经债权人认可的单位担保，原担保合同终止履行……”；第(四)项“撤销企业的银行债务按以下原则处理：有效抵押部分所得，应优先偿还债权金融机构贷款；保证贷款应当由保证人负责偿还；其余贷款在处理企业其他财产所得中按比例偿还，确属无力偿还的，在银行呆坏帐准备金中核销。”
本案存在如下争议焦点：
(1)原告未在“华东厂”破产案件中申报本案系争债权，是否应视为已放弃债权而不得再行使抵押权。
被告认为：原告与“华东厂”于1998年共签订两份借款合同，共计借款本金为人民币3，000余万元，“华东厂”均未清偿，而原告在向闸北法院申报债权时未将该笔贷款本金1，500万元列入。根据破产法(试行)的规定，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权，故不应再向被告主张华锦公司的抵押房产。
原告认为：上海市军队武警部队政法机关企业交接工作办公室于2000年10月28日印发的“会议纪要”中达成“市劳教局于2001年6月1日前还清农行1，500万元贷款的本金，农行将另外1，530万元贷款本金及全部利息一并列入破产盘子，作为破产债权申报”的意见，故原告按照纪要的精神未申报本案系争的1，500万元贷款本金。
本院认为：原告与“华东厂”、“华锦公司”签订的最高额抵押担保借款合同内容真实、依法成立，应属合法有效。原告已履约放款，并办理了抵押登记手续，依法享有对“华东厂”的债权和“华锦公司”相关房产的抵押权。“华东厂”向闸北法院申请破产，原告可以向闸北法院申报“华东厂”的破产债权，也可以在破产程序终结后向“华锦公司”主张抵押权。原告按照“会议纪要”的精神未就本案所涉债权向闸北法院申报，应视为其放弃从“华东厂”的破产财产中受偿债权，而不影响原告另行依法行使抵押权。鉴于担保法解释规定“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”，所以原告行使抵押权的范围应以截至破产债权申报日的人民币17，304，379。42元为限，同时由于“华东厂”破产案件最终清偿率为零，故并未损害“华锦公司”或被告可预先行使的追偿权。综上，原告行使抵押权并不因其未在“华东厂”破产程序中申报相关债权而消灭。
(2)“华东厂”债务是否已经转移。
本院认为：根据“处理意见”第二条第(二)款第四项规定，“移交企业直接向银行等金融机构的借款，移交后法人主体资格不变的，原借款合同仍然有效”，故“华东厂”的债务并未由上海焊接器材有限公司承接；至于债务是否已转移至上海市劳教局的问题，本院认为，会议纪要不具有合同变更的性质，也不具有债务转移的效力，且会议纪要对上海市劳教局也没有强制约束力，上海市劳教局实际也未代“华东厂”履行债务，故不能视为“华东厂”的债务已转移，。
(3)“华锦公司”的抵押担保是否仍然有效。
被告认为：根据国务院“实施方案”第六条第(三)款第二项规定“原担保单位属政法机关及其所属单位的，由借款企业提供经债权人认可的单位担保，原担保合同终止履行”以及“处理意见”第三条第(二)款第二项“移交企业由军队、武警部队和政法机关的部门、单位或撤销企业提供保证的，应由移交企业向银行等金融机构重新提供经债权人认可的保证单位并签订保证合同，原保证合同解除”，均已明确移交企业应变更担保人。“华东厂”、上海焊接器材有限公司、上海电气(集团)总公司三方至原告处提出由收购企业上海焊接器材有限公司进行担保，遭原告拒绝。因此上海焊接器材有限公司应取代“华锦公司”成为新的担保人。
原告认为：被告所引用的上述文件的条款均未涉及抵押担保，故不适用本案处理。另外在“处理意见”第三条第(二)款第一项规定“移交企业与银行等金融机构直接签订的抵押、质押贷款合同继续有效”、第四条第(五)款规定“经批准的撤销企业在银行等金融机构的债务，设置抵押的，处分抵押部分所得，应优先偿还债权金融机构贷款”、“实施办法”第(十五)条规定“撤销企业的银行债务按以下原则处理：设置抵押的，处分抵押部分所得，应优先偿还债权金融机构贷款”、“实施方案”第六条第(四)款规定“撤销企业的银行债务按以下原则处理：有效抵押部分所得的，应优先偿还债权金融机构贷款”。由此可见，上述文件对于“保证”和“抵押”是有不同规定的。关于应变更担保的，上述文件中也明确应该“依法变更”，且“经债权人认可”。现原告未同意变更“华锦公司”的担保，“华锦公司”的抵押担保仍然有效。
本院认为：“华东厂”属于政法机关移交企业，“华锦公司”属于政法机关撤销企业。根据有关文件规定，“移交企业直接向银行等金融机构借款，移交后法人主体资格不变的，原借款合同仍然有效。”；“经批准的撤销企业在银行等金融机构的债务，设置抵押的，处分抵押部分所得，应优先偿还债权金融机构贷款”，且有关文件也明确了对“保证”和“抵押”的不同处理方式并规定如需变更解除原担保合同的，应“重新提供经债权人认可的保证单位并签订保证合同”或“依法变更”。综上，在“华东厂”移交后及破产前后，原告未同意变更或放弃“华锦公司”提供的抵押担保，且抵押登记也没有撤销，故被告认为担保单位应变更为上海焊接器材有限公司的主张，缺乏事实依据，本院难以采信。
(4)原告的该笔债权是否作为呆账核销而不应再行使抵押权。
被告认为：“通知”所列的“项目表”“华东厂”一栏中“申请核销银行呆坏账准备金数额”涉及原告的金额为3245万元，同时指出“所有项目、银行呆坏账和金融资产管理公司债权的核销额以结案后实际损失为据”，原告应该也已经根据该“通知”核销了该笔债务。
原告认为：根据财政部2001年5月18日下发的“核销办法”中对呆账认定的规定，本案所涉债权不应也没有作为呆账予以核销。即使作为呆账核销，原告仍可继续追索催收。
本院认为：(1)被告所称的“通知”及“项目表”系“华东厂”破产之前的国家计划，且根据“通知”规定，“项目表”中“所有项目，银行呆坏帐和金融资产管理公司债权的核销额以结案后的实际损失为据”，原告在本案所涉债权实际损失尚未确定，故未按照“项目表”核销并无不当；(2)银行核销呆坏帐实际是对帐目进行会计处理的方法，并非银行对债权的无偿放弃或国家出资填补坏帐，且核销附有严格的条件和程序。故被告仅凭“项目表”提出原告已核销本案债权不应再行追索的辩称，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，原告根据最高额抵押担保借款合同已履行了放贷义务。“华东厂”尚欠原告借款本金人民币1，500万元、利息人民币2，304，379。42元。现“华东厂”未能按约还本付息，原告有权按照合同的约定行使抵押权，但不应直接要求被告承担抵押担保责任。被告作为“华锦公司”的保结人和上述房产的实际管理人，应按照承诺对“华锦公司”的债权债务进行清理，并有义务协助、配合原告对“华锦公司”的抵押房产进行处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款、第八十一条之规定，判决如下：
一、原告中国农业银行上海市虹口支行有权就原上海华锦房地产公司所有并抵押的位于本市X路X号(1、2、X层)、X号(1、2、X层)的抵押房产折价或申请以拍卖、变卖上述抵押房产所得价款在人民币17，304，379。42元范围内优先受偿。
二、被告上海速发实业有限公司应于本判决生效之日起六十日内对原上海华锦房地产公司的债权债务进行清理，清理期间应配合、协助原告中国农业银行上海市虹口支行对上述房产行使抵押权。
三、原告中国农业银行上海市虹口支行的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币98，272元、财产保全申请费人民币88，782元，共计人民币187，054元，由被告上海速发实业有限公司在原上海华锦房地产公司清算后的财产范围内负担(于本判决生效之日起七日内向本院缴纳)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长杨钧
代理审判员李梅
代理审判员钟可慰
二00三年七月十五日
书记员吴永坚
