广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2006)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审被告)刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）(新天地侧)。

委托代理人谭友明，广东志成达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)利某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人李杰南，南海区X街道法律服务所法律工作者。

原审被告古某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人刘某因民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第2542－X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2002年11月27日，被告刘某向原告借款x元用于购买汽车，并立下“借据”一张，约定：“每万元每月利某为200元，每月利某定于当月30日支付，逾期加收5％违约金；本金在18个月内付清，逾期加收5％违约金。借款人：刘某，担保人：古某某。”原告以刘某没有按期履行还款义务，古某某也没有履行担保义务为由，向原审法院提起诉讼。另，根据原告与被告刘某的陈述，推土机属刘某和古某某共同所有。2004年5月27日，被告刘某与原告签订“协议”一份，约定刘某将推土机以x元的价格用于抵偿欠原告的部分借款。

原审判决认为：被告刘某欠原告借款x元，事实清楚，证据充分，予以确认。刘某未征得推土机共有权人古某某的同意，于2004年5月27日与原告签订的“协议”无效。对被告刘某在签订“协议”后偿还给原告的款项6500元，被告刘某可通过其他途径另行解决。双方约定每万元每月利某为200元，没有超过国家法律有关民间借贷的规定，予以采纳。被告古某某作为上述借款的担保人，应承担连带清偿责任。被告古某某经原审法院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、被告刘某欠原告利某某的借款x元应于判决发生法律效力之日起15日内付清予原告，并从2004年6月起至付清款日止按每万元每月利某200元计付利某予原告。二、被告古某某对上述借款承担连带清偿责任。案件受理费3486元，由被告刘某负担。

上诉人刘某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人实际已经占有协议书中的标的物，即宣化推土机。2004年5月27日，上诉人带领被上诉人到推土机存放地点，当时，被上诉人对上诉人说，“以后没有我的同意，谁都不能再动用这推土机”。被上诉人的行为及口头指令都明显证明其已经接受上诉人交付的宣化推土机，其已经取得标的物的所有权，合同已经履行完毕。且古某某对于上诉人将推土机转让予被上诉人也没有任何异议。二、原审判决错误认定协议书及借条无效。协议书是双方当事人的真实意思表示，应予认定。另外，因双方当事人均认定借条为协议书的延续，则在协议书生效的情况下，借条也符合生效的条件。三、上诉人所还6500元本身是对所欠被上诉人x元的偿还，与本案有关联性，被上诉人也予以认可，但原审判决却让上诉人另行解决，处理不当。综上，请求：1、撤销原审判决，并依法改判上诉人向被上诉人支付欠款5500元。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人利某某答辩称：上诉人的上诉没有事实依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告古某某二审期间未作答辩。

上诉人刘某二审期间向本院提交了下列证据：1、调查笔录一份及证人蒋锡平所作证人证言，证明被上诉人已经实际占有了推土机，从法律上其所有权已经转移。2、推土机转让协议和收条各一份，证明推土机是上诉人刘某以个人名义购买的，其所有权为上诉人刘某所有。3、收条和收据各一份，证明上诉人在2004年5月27日后已经还款6500元。被上诉人利某某质证认为，对于证据1中调查笔录的真实性和关联性不予确认，对于证人蒋锡平所作证人证言的真实性不予确认；对于证据2未发表意见；对于证据3，上诉人在2004年5月27日后所归还的6500元与本案的借贷没有关联性。本院认为，对于证据1，在被上诉人未提供相反证据予以反驳的情况下，本院对其真实性、合法性及关联性予以采信。对于证据2的真实性和合法性，本院予以采信。对于证据3的真实性与合法性，本院予以采信。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

另查明，上诉人刘某与被上诉人利某某在签订《协议》之后，作为该《协议》的延续与补充，双方于同一天又签订了《借条》一份，内容为：“刘某今借到利某某人民币壹万贰仟元整(x元)，经双方协商，每月还款伍佰元整(500元)，两年内还清。利某某借款人：刘某2004年5月27日”。另外，上诉人刘某于2004年10月18日至2005年4月18日先后分四次共还款6500元给被上诉人利某某。同时，根据上诉人刘某与被上诉人利某某庭审过程中的陈述，被上诉人利某某于签订《协议》后积极联系拖车，但由于被上诉人利某某认为将推土机拖运到南海区小塘的费用应由上诉人刘某支付，而上诉人刘某认为，其在签订《协议》时已经将推土机交付予被上诉人利某某，此后产生的费用应由被上诉人利某某负担，致使推土机自2004年5月27日上诉人与被上诉人签订《协议》始至今一直存放于河源市X镇。

本院认为：本案的上诉争议焦点系2004年5月27日的《协议》是否有效、上诉人刘某是否已经根据协议将宣化140推土机交付予被上诉人利某某用以抵扣其所欠款项及上诉人刘某是否已经偿还6500元现金予被上诉人利某某的问题。

关于2004年5月27日的《协议》是否有效的问题。由于上诉人刘某及被上诉人利某某在庭审过程中均承认被上诉人利某某于《协议》签订后曾多次与上诉人刘某及原审被告古某某协商本案讼争推土机拖运费用的承担问题，而在此过程中，原审被告古某某对于上诉人刘某与被上诉人利某某所签订的上述《协议》的效力均未提出异议，亦未对上诉人刘某以推土机作价x元转让予被上诉人利某某以抵偿债务的行为表示异议。据此，足以认定原审被告古某某已经以其实际行为表示了对上诉人刘某及被上诉人利某某所签《协议》效力的追认。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，本院确认上诉人刘某与被上诉人利某某于2004年5月27日签订的《协议》合法有效，对本案当事人具有同等法律约束力。

关于上诉人刘某是否已经根据协议将宣化140推土机交付予被上诉人利某某用以抵扣其所欠款项的问题。首先，根据上诉人刘某与被上诉人利某某一致认可的事实，2004年5月27日的《借条》系对双方同日签订之《协议》的延续与补充，即一方面，由上诉人刘某通过将推土机作价x元转让给被上诉人利某某的方式抵顶其因2002年11月27日所签订之《借据》中对被上诉人利某某的的部分欠款，另一方面，上诉人刘某又通过出具《借条》的方式，对扣减推土机价值x元后其尚欠被上诉人利某某的剩余欠款进行了明确和确认。因此，综合上诉人刘某与被上诉人利某某所签订的上述《协议》及《借条》的签订时间、签订顺序及内容，可以确认上诉人刘某已经履行了其在2004年5月27日的《协议》中所负的交付推土机予被上诉人利某某的义务。否则，根据日常生活经验，被上诉人利某某作为一个完全民事行为能力人，如果其没有收到上诉人刘某交付的推土机，是不可能于签订《协议》后的同日随之与上诉人刘某签订《借条》确认上诉人刘某仅欠其款项x元之事实的。对此，证人蒋锡平庭审过程中所作的证人证言亦可予以印证。其次，由于被上诉人利某某并没有证据证明双方存在关于拖运推土机的约定地，且双方当事人签订《协议》时均明知推土机的存放地点为河源市X镇，故依据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条的规定，应认定上诉人刘某交付推土机的地点即为其存放地点，上诉人刘某交付推土机的行为属于一种即时交付行为，对此，一方面，被上诉人利某某于签订《协议》后随即与上诉人刘某签订《借条》的行为以及证人蒋锡平的证人证言均可予以印证；另一方面，从被上诉人利某某于签订《协议》后积极联系拖车并要求上诉人刘某支付拖车费用的行为，亦可认定被上诉人利某某已经于签订上述《协议》、《借条》后取得了推土机的支配、处分权，其行为足以证明上诉人刘某已经完成了其推土机的交付义务。

关于上诉人刘某是否已经偿还6500元予被上诉人利某某的问题。由于被上诉人利某某对于其已经收到上诉人刘某偿还的6500元款项的事实并无异议，且被上诉人利某某对于其所收到上诉人刘某偿还的该款项未能提供证据证明与本案借款不具有关联性，故应确认该6500元款项系上诉人刘某偿还其所欠被上诉人利某某款项的还款行为，该款项应从上诉人尚应支付的欠款金额中予以扣除。原审判决对此处理不当，应予纠正。

综上，本院确认上诉人刘某以推土机作价x元抵顶其所欠被上诉人利某某欠款的行为及通过签订2004年5月27日《借条》的方式确认上诉人刘某尚欠剩余欠款x元的行为均合法有效，故扣除上诉人刘某已经偿还予被上诉人利某某的6500元，上诉人刘某尚应支付被上诉人利某某的欠款为5500元。同时，由于上诉人刘某与被上诉人利某某签订2004年5月27日的《借条》时，被上诉人古某某并未再提供担保，故被上诉人古某某无须再对上诉人刘某的该欠款承担担保责任。原审判决对此处理不当，应予纠正。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第2542－X号民事判决第二项；

二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民一初字第2542－X号民事判决第一项为：上诉人刘某应于本判决发生法律效力之日起15日内支付5500元予被上诉人利某某；

三、驳回被上诉人利某某的其他诉讼请求。

一审案件受理费3486元，由上诉人刘某负担240元，被上诉人利某某负担3246元，二审案件受理费3486元，由被上诉人利某某负担。

本判决为终审判决。

审判长杨恩敏

代理审判员王志恒

代理审判员张梦阳

二00六年九月二十日

书记员幸金球