广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：黄某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：王帅，广东百科律师事务所律师。
委托代理人：王晓燕，广东百科律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广东雅娜集团有限公司，地址：广州市白云区X路X号第13H楼。
法定代表人：吕某某，总经理。
委托代理人：文爱国，广东宏安信律师事务所律师。
委托代理人：冯某某，该公司总经理助理。
上诉人黄某因合作合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2005)云法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年6月10日，广东雅娜集团有限公司(以下称：雅娜公司)与黄某签订《合作协议》，约定：经双方友好协商，黄某同意雅娜公司在平面印刷品上使用其肖像，双方之间的一切费用都由广东金蒂文化传播广告有限公司一次结算支付清楚，今后双方没有经济上的关系等。此后，广东金蒂文化传播广告有限公司支付黄某酬金x元，黄某为雅娜公司拍摄了一组宣传照片。2005年11月7日，雅娜公司向黄某发函，要求黄某再次来广州重新拍摄一组宣传照片，但黄某未予理睬。2005年9月23日的《化妆品报》，刊登了黄某为凯芙兰品牌化妆品宣传的照片一幅。雅娜公司的客户致函雅娜公司对黄某代言其他化妆品品牌提出异议。雅娜公司遂向原审法院起诉，请求判令：一、确认双方签订的《合作协议》有效，雅娜公司可以继续使用黄某肖像；二、黄某继续履行合同义务，并为雅娜公司重新拍摄一组照片；三、黄某赔偿雅娜公司损失1万元；四、由黄某承担本案诉讼费。
原审判决认为：雅娜公司与黄某签订的《合作协议》合法有效。该协议约定雅娜公司可在平面印刷品上使用黄某的肖像，而且没有约定使用期限，因此，雅娜公司仍有权继续使用黄某的肖像。由于黄某在上述协议履行期间已为雅娜公司拍摄了照片，且协议未约定拍摄照片的次数，故应视为黄某已履行了合同义务。因此，雅娜公司要求黄某再次为其重新拍摄照片的请求没有法律依据，原审法院对该项诉请依法予以驳回。黄某代言其他化妆品品牌，由于上述协议中并无约定黄某代言其他化妆品品牌的禁止性规定，雅娜公司对有关行业惯例缺乏证据证明，且行业惯例也不能对当事人产生强制性的约束力。因此，原审法院对雅娜公司要求黄某赔偿损失1万元的诉讼请求依法予以驳回。黄某经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决：一、广东雅娜集团有限公司与黄某签订的《合作协议》有效，广东雅娜集团有限公司有权在原拍摄照片范围内继续使用黄某的肖像。二、驳回广东雅娜集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费460元，由广东雅娜集团有限公司负担。
黄某不服上述判决，向本院上诉称：一审法院在本案的审判程序及事实认定上存有错误。一、一审审判程序存在错误。黄某对于开庭之时间、地点一无所知，至今仍未收到一审法院发出的传票，一审法院根本就没有向黄某的法定住址送达过传票。一审法院在没有充分告知当事人的情况下，径自开庭，根本没有给黄某以申辩机会，在没有查清案情的情况下作出了一审判决，完全违背了以事实为依据的原则。二、一审法院完全没有注意到雅娜公司的主要证据--《合作协议》根本就没有成立这一重要事实。雅娜公司所持有的《合作协议》中缺乏雅娜公司的公章，这一事实已经在上海市长宁区人民法院的庭审过程中由雅娜公司的代理人确认过，黄某也已经告知了一审法院，一审法院审查证据原件的时候亦可以发现，故依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，该份合作协议根本就没有成立。三、一审法院经审理查明的关于'广东金蒂文化传播广告有限公司支付被告酬金x元'的事实亦存在错误。根据雅娜公司交换给黄某的证据，雅娜公司的证据仅能证明雅娜公司曾付款给案外人广东金蒂文化传播广告有限公司的事实，根本不能证明该笔款项支付给了黄某。黄某对一审法院从何查明有关款项已经由案外人广东金蒂文化传播广告有限公司支付给黄某的事实存有疑义。四、雅娜公司依据《合作协议》对黄某提起的诉讼已过诉讼时效，雅娜公司无权依诉讼程序请求人民法院进行保护。假使合作协议成立，由于《合作协议》在2000年签订和履行完毕之后，双方合作关系就已经终止，雅娜公司直到2005年再向人民法院起诉，也已超出了诉讼时效。并且，在诉讼时效期间，雅娜公司并未发生诉讼时效中止、中断和延长的法定事由，因此雅娜公司已经丧失了请求人民法院进行保护的权利。五、即使《合作协议》成立，《合作协议》也因其目的违法而无效。雅娜公司单方面炮制的《合作协议》，违反了诚实信用原则和公序良俗，以合法形式掩盖其非法目的，因此《合作协议》无效。雅娜公司单方面炮制的《合作协议》，对于肖像权许可使用的期限故意未做规定。在黄某与雅娜公司的合作关系已经终止的多年之后，雅娜公司又向人民法院提出确认合同合法有效，并以此合作协议主张黄某继续履行合同。显然，这是雅娜公司故意谋划的，在合法的合同形式外表下，所掩饰的另一真正并意图实现的行为就是雅娜公司故意不在合同中写明期限企图达到长期使用黄某肖像的非法目的。六、一审判决雅娜公司'有权在原拍摄照片范围内继续使用黄某的肖像'，没有任何法律依据。即使《合作协议》有效并已生效履行，那么《合作协议》也应该是有期限的，而且《合作协议》所确立的双方合作关系已经终止，雅娜公司无权继续使用黄某的肖像。即使雅娜公司有权使用黄某的肖像，雅娜公司使用黄某肖像应仅限于平面印刷品。七、黄某已于2005年6月24日向上海市长宁区人民法院对雅娜公司提出诉讼，在该案未审理终结的情况下，二审法院应依法裁定本案中止审理。综上所述，一审法院的审判程序及事实查明均存在错误，导致黄某的合法权益没有得到保证，故黄某请求二审法院依法撤销原审判决，驳回雅娜公司的一审诉请或发回重审，或依法裁定中止审理；判令本案诉讼费由雅娜公司承担。
雅娜公司答辩称：第一，补充民事上诉状超过了合理补充的期限。黄某的上诉请求增加了一项：中止审理。这属增加诉讼请求，根据最高人民法院的司法解释，应该在上诉期限内提出，现在提出，法院应不予受理，我们也不同意该诉讼请求。第二，针对黄某的上诉状及补充上诉状的意见，我方认为：1、关于诉讼时效问题，黄某认为该案一审已过诉讼时效，这显然属黄某的错误理解，一审所审理的合同关系是没有期限的合同关系，并不是像黄某所说的一签订就履行完毕了，本案不存在诉讼时效问题，而且在起诉之前，我方给黄某发出两、三次函件，但黄某一直不予回应，不履行合同义务，所以我方才起诉的。2、关于侵权问题，本案是合同纠纷，不存在侵权问题，黄某讲的诉讼时效也是从侵权方面陈述的，我方认为黄某理解错误。3、关于《合作协议》本身没有盖章、生效问题，这份协议本来是一式两份，黄某手上有加盖，我方提交给法庭的协议没有加盖，但合同是已经履行的了，我方已经付款了。根据上海法院的审理，黄某也不肯提供有加盖我方公章的《合作协议》。4、关于协议的制定问题，协议是双方同时在场签订的，内容很少，不存在《合作协议》目的违法问题。5、关于期限问题，《合作协议》本身没有约定期限。6、关于收费x元问题，作为黄某的代理人，第一句话说黄某没有收到钱，后一句话又说大部分钱都由广告公司收了，这是相互矛盾的语句。7、关于平面印刷品问题，我们当时也只是在平面印刷品上使用其肖像，我们的行为合法，也符合合同的约定。8、关于上海案件的诉讼，上海的案件是侵权纠纷，而本案是合同之诉，两者在法律上并没有关联性。我们一审有提供照片，用以证明《合作协议》的有效性，对方否认协议的真实性是没有依据的。
黄某对原审法院查明的事实有如下异议：雅娜公司没有证据证明黄某已经收到x元，事实上黄某也没有收到该费用。
雅娜公司对原审法院查明的事实没有异议。
当事人对原审法院查明事实没有异议的部分，本院予以确认。对当事人有异议的部分，本院再查明：2000年6月14日，广东金蒂文化传播广告有限公司向雅娜公司开具收据一张，注明：'平面照片拍摄费用(包括模特黄某小姐的酬金)'。
另查明，2005年6月4日黄某向上海市长宁区人民法院提起诉讼，请求雅娜公司及馥珮国际(法国)有限公司停止侵权行为、销毁侵权物品、道歉以及赔偿损失。
本院认为：雅娜公司与黄某签订的《合作协议》系双方当事人真实的意思表示，内容合法，为有效合同。虽然该协议没有加盖雅娜公司的公章，但雅娜公司对该协议予以认可，故黄某认为该协议缺少雅娜公司公章而不成立的上诉理由不能成立。黄某认为其未收到协议约定的x元费用，因该协议约定'雅娜公司与黄某小姐之间的一切费用都由广东金蒂文化传播广告有限公司一次结算支付清楚'，故应视为黄某已委托广东金蒂文化传播广告有限公司代为结算该《合作协议》的一切费用。现广东金蒂文化传播广告有限公司作为代理人已收取雅娜公司支付的x元，原审法院据此认定黄某已收取该款并无不当。由于协议没有约定期限，双方也未补充约定期限，故应视为没有期限限制，黄某认为雅娜公司的起诉已经超过诉讼时效没有事实依据，黄某认为协议因未约定期限属目的违法亦无法律依据，本院均不予采纳。因双方协议约定雅娜公司在平面印刷品上使用黄某的肖像，原审法院判决其在原拍摄照片范围内继续使用黄某肖像，而未根据协议约定在使用方式上予以界定欠妥，本院予以补正。此外，黄某在上海市长宁区法院提起的侵权诉讼与本案合同之诉属于两个不同的诉讼，二者没有互为审理依据的关系，因此无须中止本案的审理，故黄某要求中止本案审理的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院在审理本案期间已经按黄某签收有关诉讼文书的地址依法送达了开庭传票，故黄某认为原审程序违法的上诉理由亦不能成立。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，但判项表述有疏漏，本院予以补正。黄某上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院(2005)云法民二初字第X号民事判决第二项；
二、变更广州市白云区人民法院(2005)云法民二初字第X号民事判决第一项为：广东雅娜集团有限公司与黄某签订的《合作协议》有效，广东雅娜集团有限公司有权在原拍摄照片范围内在平面印刷品上继续使用黄某的肖像。
二审案件受理费460元，由黄某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈劲晖
代理审判员刘皓
代理审判员刘卓江
二00六年十一月十七日
书记员王少玲
书记员胡爱好
