上海市高级人民法院

民事判决书

(2003)沪高民二(商)终字第X号

上诉人(原审被告)上海石洞口煤气制气有限公司，住所地上海市宝山区X路X号。

法定代表人柳某某，董事长。

委托代理人唐济民，上海市前和律师事务所律师。

委托代理人周荆，上海市前和律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)东菱贸易有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号。

法定代表人钟某某，董事长。

委托代理人朱景春，上海市毅石律师事务所律师。

委托代理人马勇，上海市毅石律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)上海葳孚国际贸易有限公司，住所地上海市外高桥保税区新易楼二层X室。

法定代表人王某某，董事长。

委托代理人宋某某，公司职员。

委托代理人徐疆华，上海市海翔律师事务所律师。

上诉人上海石洞口煤气制气有限公司(以下简称“石洞口公司”)因仓储合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民四(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月9日受理本案后，依法组成合议庭，于同年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人石洞口公司的委托代理人唐济民、周荆，被上诉人东菱贸易有限公司(以下简称“东菱公司”)的委托代理人朱景春、马勇到庭参加诉讼。被上诉人上海葳孚国际贸易有限公司(以下简称“葳孚公司”)经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2000年10月19日，东菱公司、石洞口公司及葳孚公司签订两份《基础油储存中转协议书》，编号分别为x、x。协议主要内容为葳孚公司

委托东菱公司进口散装基础油7，500吨(其中x为2，500吨，x为5，000吨)，在向东菱公司支付全部开证金额前货物所有权归东菱公司所有。上述两份协议约定的各方权利、义务及发货规定、费用结算、违约责任等均相同。石洞口公司的主要权利与义务为，在货物验收入库后立即开具仓储凭证(仓单)给东菱公司、葳孚公司，在仓单上注明东菱公司名称；石洞口公司应按协议约定的发货规定就储存货物对外发货，越权处置储存货物的，应当承担违约及损害赔偿责任；石洞口公司必须严格按东菱公司的提货单或传真件通知放货给葳孚公司，如果擅自发货所产生后果由石洞口公司负责。葳孚公司主要权利与义务为，货物进罐后，及时向海关办理放行手续，石洞口公司验凭加盖海关“放行章”提货单正本安排发货。葳孚公司不得擅自提取、交付、发运、调换、抵押和转让。东菱公司主要权利与义务为，应向石洞口公司提供东菱公司、葳孚公司签发的提货单样张一份，作为本协议的附件，是为日后正式发货时石洞口公司验证提货人所提货单效力的依据。协议约定的发货规定为，自海运提单日起43日内石洞口公司必须凭东菱公司和葳孚公司共同签发盖章的正本提货单(与本协议附件完全一致的)才能对外发货，自海运提单日起43日后石洞口公司凭东菱公司签发盖章的提货单提货。协议约定的违约责任为，如当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当按国家有关法律规定承担违约责任。违约方的违约行为不论是否给对方造成直接损失，需承担支付违约金责任，违约金额为6万元。协议签订后，葳孚公司委托东菱公司进口的基础油于2000年10月29日靠卸石洞口公司的储罐。2000年10月30日，石洞口公司开具油品收(发)记录，表明石洞口公司实际接卸、储存基础油数量为7，940.836吨。2001年9月30日，东菱公司签发一份提货单，向葳孚公司发出基础油1，481.828吨。2002年5月28日，东菱公司第二次签发提货单，要求提出尚余基础油6，459。008吨，因石洞口公司拒绝发货，东菱公司诉诸法院。

审理中，东菱公司提供一份2001年9月30日葳孚公司发给东菱公司的信函，该信函载明：“我公司2000年委托贵司进口基础油，合同号x、x，共计7，981.828吨，

总金额19，131，436.00元，截止到2001年9月30日，我公司共支付923万元，尚欠990万元。9月30日开提货单1，481。828吨，尚有6，500吨货权属贵公司，……”。葳孚公司及石洞口公司对上述信函均无异议。2002年7月8日，即原审法院审理期间，东菱公司发给葳孚公司一份传真，该传真表明，东菱公司已明确葳孚公司尚欠其货款9，444，929.78元。

原审法院认为，东菱公司、石洞口公司及葳孚公司签订的两份《基础油储存中转协议书》合法有效，各方均应按约履行。根据协议书约定，石洞口公司应按约定的发货规定发货，否则应承担违约及损害赔偿责任。因在实际履行中，葳孚公司自行提走的基础油已无法返还，石洞口公司理应承担违约及赔偿东菱公司由此而造成的实际货款损失。审理期间，葳孚公司与东菱公司在往来函中已明确葳孚公司实际尚欠东菱公司货款9，444，929.78元，据此，石洞口公司应承担赔偿上述货款损失之责。审理中，葳孚公司也明确其应承担偿付尚欠东菱公司货款的责任，予以准许，故石洞口公司与葳孚公司应共同偿付东菱公司货款9，444，929。78元。原审法院据此判决：一、石洞口公司、葳孚公司应在本判决生效之日起10日内共同偿付东菱公司款项9，444，929.78元；二、石洞口公司应在本判决生效之日起10日内向东菱公司支付违约金120，000元；三、对东菱公司的其他诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币119，473元，由东菱公司负担人民币67，275元，石洞口公司、葳孚公司共同负担人民币52，198元。

上诉人石洞口公司上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、上诉人在原审法院庭审时共提供九份证据，但原审法院对其中的二份证据(即东菱公司于2002年3月11日致葳孚公司的传真、葳孚公司于2000年11月22日起至2001年5月16日止从上诉人处提走全部基础油的清单)未予以认证。2、被上诉人未按约将“提货单样张”提供给上诉人，应推定被上诉人不再要求上诉人根据协议书第3、4条的约定发放货物，上诉人根据协议书第2条的约定发放货物并不构成违约。3、根据东菱公司2002年3月11日致葳孚公司的传真，说明东菱公司早已明知葳孚公司提走至少4738吨基础油；东菱公司于2002年7月5日收到葳孚公司人民币30万元，证明葳孚公司对东菱公司的欠款金额应为人民币9，179，211.15元。二、原审法院认定的法律关系不当。1、上诉人系《上海海关关于单位专用码头管理办法》中规定的单位专用码头，根据该办法第11条和协议书第2条的约定，凭加盖海关放行章的“上海港进口货物提货单”向葳孚公司发放货物不存在任何过错。东菱公司和葳孚公司的一系列的行为以及相应的文件足以使上诉人有理由相信葳孚公司有权代表东菱公司行使货物的占有权。东菱公司与葳孚公司之间构成表见代理。2、东菱公司所主张的损失与上诉人的放货行为之间并无必然的因果关系，上诉人无义务向东菱公司赔偿。东菱公司与葳孚公司之间系货物进口代理合同关系，东菱公司是葳孚公司的进口货物代理人，实际收货人是葳孚公司，货物的商业风险由葳孚公司承担。东菱公司所主张的损失，其直接原因是葳孚公司违反《委托代理进口协议书》，未能足额支付东菱公司代理费用所致。上诉人请求二审法院查明事实，撤销原判。

被上诉人东菱公司答辩称，一、原审法院对上诉人提交的两份证据不予认定是正确的。因为2002年3月11日致葳孚公司的传真并非东菱公司出具；葳孚公司于2000年11月22日起至2001年5月16日止从上诉人处提走全部基础油的清单与葳孚公司向东菱公司出具的还款计划的内容相矛盾，葳孚公司与上诉人有利害关系，他们之间相互出具的证据不具有证明力。二、原审法院对本案的法律关系认定正确。本案系仓储保管合同，上诉人未尽保管义务，违反协议书约定的发货条件，擅自向葳孚公司发货，上诉人存在明显过错。被上诉人向上诉人主张返还货物或赔偿损失的请求合法有据。被上诉人请求二审法院依法审理，驳回上诉，维持原判。

上诉人在二审期间提供证据如下：1、船名为“阳鹰号”的上海港进口货物提货单、仓储中转协议、海关预申报单；船名为“金高丽号”的上海港进口货物提货单两份、海关预申报单两份，以证明上诉人按交易惯列将储罐储存基础油发放给葳孚公司。2、上海海运学院尹东年教授的“关于提货单在进口大宗货物的放货交接中的作用航运实务及法律问题的法律意见书”、上海海关关于单位专用码头管理办法、石洞口公司专用码头批准证书，以证明上诉人的放货行为并不存在过错。3、石洞口煤气厂油品收(发)记录两份、葳孚公司提货清单、葳孚公司付款记录，以证明上诉人已履行了义务，东菱公司应向葳孚公司追索货款。4、最高人民法院民事判决书两份，以证明上诉人凭上海港进口货物提货单放货给葳孚公司并无过错。

被上诉人东菱公司质证认为，上诉人提供证据材料已超过了举证期限，而且其提供的证据材料也不属于新的证据。

经审查，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项和第四十三条第一款规定，上诉人提供的证据材料并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的新的证据，故，本院对上述证据材料不予采纳。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。另查明，2001年5月16日葳孚公司已将东菱公司储存在石洞口公司的基础油全部提完。

本院认为，经对上诉人石洞口公司的上诉理由及被上诉人东菱公司的答辩意见的审查，上诉人提供的2002年3月11日的传真件及葳孚公司提货清单两份证据在原审法院庭审时均已质证，被上诉人东菱公司也予以认可，但原审法院未在判决书中说明不当。2002年7月8日，东菱公司发传真给葳孚公司明确葳孚公司尚欠其货款人民币9，444，929.78元。二审期间，葳孚公司对此欠款数额予以认可。因此，原审法院判决确定该数额并无不当。本案的两份协议书中明确约定，上诉人必须严格按东菱公司的提货单或传真件通知放货给葳孚公司；自海运提单日起43日内上诉人凭葳孚公司和东菱公司共同签发盖章的正本提货单对外发货，自海运提单日起43日后上诉人凭东菱公司签发盖章的提货单提货。但在实际操作中，上诉人并未按此约定发放货物。在东菱公司于2001年9月30日签发第一份提货单之前，上诉人于2000年11月22日已凭葳孚公司提供的两份上海港进口货物提货单、“油品收(发)记录”开始发放货物。上诉人发货时，东菱公司并未在场，上诉人也无证据证明东菱公司同意变更由葳孚公司凭上海港进口货物提货单和“油品收(发)记录”提货。2001年9月30日，葳孚公司发函给东菱公司，认可东菱公司曾开具提货单1，481。828吨，尚有6500吨货权属东菱公司。东菱公司之后又曾开具提货单给葳孚公司及上诉人。该些证据可以印证东菱公司对葳孚公司早已提货一节事实并不明知。至于上诉人认为2002年3月11日传真件的内容可认定东菱公司早已知道葳孚公司提货之事实，经查，该传真件的内容系东菱公司与葳孚公司对帐数额，并不能证明东菱公司已知道葳孚公司提货之事实。因此，原审法院认定上诉人承担赔偿货款损失之责并

无不当。

另，本院认为，根据法律规定，在仓储合同关系中，仓单是存货人的物权凭证，也是存货人或仓单持有人提取仓储物的凭证，因此，仓单是存货人就仓储合同主张货物权利或主张货物损失赔偿的关键凭证。在本案中，东菱公司虽有海运提单、仓储合同等证据证明东菱公司与石洞口公司间建立了仓储合同关系，东菱公司将其代理葳孚公司进口的基础油存于石洞口公司，但东菱公司却没有要求石洞口公司提供在《基础油储存中转协议书》上约定的仓储凭证，又将唯一能直接证明东菱公司将基础油存放于石洞口公司的凭证“油品收(发)记录”交给葳孚公司，结果导致其自身不具备任何在仓储合同关系中作为仓储和取货凭证的权利证明。东菱公司不索要仓单的消极行为和将“油品收(发)记录”交给葳孚公司的行为，为葳孚公司擅自提货提供了方便，实际放任了石洞口公司违约放货的风险。根据过错相抵原则，东菱公司自身应对其货物被石洞口公司违约发放承担一定比例责任，石洞口公司因此不承担全部赔偿东菱公司货物损失的责任。

综合本案一、二审情况，本院认为：葳孚公司违约提走属于东菱公司的货物，应赔偿东菱公司实际货物损失，原审对葳孚公司责任所作判决应予维持；石洞口公司违约放货，其上诉理由不能成立，应承担东菱公司的货损赔偿，但鉴于东菱公司在仓储合同关系中的相应过错，因此，石洞口公司不必承担全部的赔偿责任，原审对石洞口公司责任的判决应作适当调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持上海市第二中级人民法院(2002)沪二民四(商)初字第X号民事判决第二、三项，撤销第一项；

二、上海石洞口煤气制气有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付东菱贸易有限公司款项人民币8，028，190.31元；

三、上海葳孚国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付东菱贸易有限公司款项人民币9，444，929。78元。

本案一审案件受理费人民币119，473元，由东菱贸易有限公司负担人民币67，275元，由上海石洞口煤气制气有限公司、上海葳孚国际贸易有限公司共同负担人民币52，198元。二审案件受理费人民币119，473元，由上海石洞口煤气制气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长田文才

审判员顾亮

代理审判员唐琴

二00三年九月十七日

书记员马清华