上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2003)沪一中民五(知)初字第X号

原告上海小绵羊实业有限公司，住所地：上海市嘉定区X镇新翔黄某X号。

法定代表人黄某某，总经理。

委托代理人吴鑫，上海市君成律师事务所律师。

委托代理人杭某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被告上海小绵羊器具有限公司，住所地：上海市X路X号。

法定代表人刘某某，董事长。

被告上海小绵羊电器有限公司，住所地：上海市X路X号。

法定代表人邵某某，总经理。

上述两被告的委托代理人申求实，上海市求实律师事务所律师。

被告太仓市金羊卧室用品厂，住所地：江苏省太仓市X镇二○四国道东侧。

法定代表人徐某某，厂长。

委托代理人张忱，江苏苏州德龙律师事务所律师。

被告上海易初莲花连锁超市有限公司，住所地：上海市浦东杨高南路x号。

法定代表人蔡某某，董事长。

委托代理人陈伟民，上海市金源方程律师事务所律师。

原告上海小绵羊实业有限公司与被告上海小绵羊器具有限公司(下简称小绵羊器具公司)、上海小绵羊电器有限公司(下简称小绵羊电器公司)、太仓市金羊卧室用品厂(下简称金羊卧室厂)、上海易初莲花连锁超市有限公司(下简称易初莲花公司)商标侵权纠纷一案，本院于2003年3月26日受理后，依法组成合议庭。同年7月21日，本院对本案进行了公开开庭审理。原告的委托代理人、四被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，其于2002年5月20日经我国商标局批准，合法取得了原系西安三德皮革制品有限公司所有的“x/绵羊牌”注册商标(注册号x)，核定使用商品范围是第24类。2002年6月5日，被告小绵羊器具公司、小绵羊电器公司委托被告金羊卧室厂生产xmy系列床上用品，并签订了委托生产协议。被告金羊卧室厂生产的“xmy小绵羊七孔春秋爱心被”的包装装潢图片上印有故意放大的“小绵羊”字样以及生产厂商“上海小绵羊器具有限公司”的厂址等，该包装装潢图片的内容足以使普通消费者对商品的来源造成误认。由于被告小绵羊电器公司有其自己的注册商标，该商标核定使用范围为第11类，但其却未在核定使用的商品范围内使用其注册商标，故上述三被告在类似商品上使用近似商标的行为已构成侵权。被告易初莲花公司从金羊卧室厂进货并销售系争的被子，且价格低于正品的价格，其行为属明知或应知，亦构成侵权行为。原告认为，四被告的行为损害了原告的合法利益，构成了商标侵权，故请求判令：四被告停止侵权行为；四被告在《新民晚报》上刊登道歉信；四被告赔偿原告的经济损失人民币115，092。6元并承担连带赔偿责任；四被告赔偿原告律师代理费人民币8，812元以及调查费人民币89元。

为支持其诉请，原告提供了下列证据：

1、商标注册证、核准转让注册商标证明，以证明原告依法取得绵羊牌商标(商标注册证为第x号)；

2、被告小绵羊电器公司持有的商标注册证及商标查询单、被告小绵羊器具公司出具的3份《委托书》以及小绵羊电器公司与被告金羊卧室厂签订的《协议》、侵权商品照片1张、小绵羊器具公司两款产品的包装装潢图片、原告购买侵权商品的发票、(2002)沪徐某经字第x号《公证书》、从公证处调取的“小绵羊电脑绣花7孔春秋爱心被”1条、原告生产的七孔春秋被的包装装潢图片、《类似商品和服务区分表》，以证明四被告实施了侵权行为；

3、原告出具的关于被子的利润证明、易初莲花公司开给金羊卧室厂的发票，以证明原告所主张的经济损失赔偿数额；

4、律师代理费发票、协议书和聘请律师合同、购买侵权商品的发票，以证明原告支出的律师代理费和调查费用。

被告小绵羊器具公司、小绵羊电器公司辩称，两被告确实是与被告金羊卧室厂签订过协议，但其委托行为并未违法。被告金羊卧室厂接受委托后所印制的床上用品的包装装潢图片和质量信誉卡等，并未经过其审核，其是在原告起诉后才得知此事的。原告所要求保护的商标是图文组合商标，其所委托生产的“xmy”产品不会与原告的产品产生误认，原告要求赔偿的依据不足。

针对上述辩解意见，两被告提供了下列证据：

1、商标注册证、上海市名牌产品评选委员会《通知》和《上海名牌标志使用批准书》、核准转让注册商标证明2份、《关于同意建立上海小绵羊器具有限公司的批复》、“上海名牌产品”证书，以证明被告小绵羊电器公司依法享有小绵羊图文商标(商标注册证为第x号)以及该公司生产的电热毯被推荐为上海名牌产品；

2、《注册商标争议裁定申请书》以及证据目录，以证明被告金羊卧室厂对上海小绵羊卧室制品有限公司(下简称小绵羊卧室公司)的注册号为第x号商标提出异议；

3、对小绵羊卧室公司的商标查询情况，以证明其所拥有的商标；

4、《关于同意上海小绵羊器具有限公司改制方案的批复》、《上海小绵羊器具有限公司改制成立上海小绵羊电器有限公司剥离改制协议》，以证明两被告之间的关系；

5、被告小绵羊器具公司的财务资料，以证明该被告与小绵羊卧室公司有密切的经济交往，小绵羊卧室公司了解小绵羊商标的市场声誉与经济效应；

6、小绵羊电器公司购得小绵羊卧室公司产品的发票以及该产品包装装潢图片，以证明小绵羊卧室公司未规范使用其注册商标；

7、《注册商标争议裁定申请书》2份以及附件，以证明被告小绵羊器具公司对小绵羊卧室公司的注册号分别为第x号和第x号的商标提出异议。

被告金羊卧室厂辩称，其受托生产的床上用品没有也不可能侵犯原告的注册商标专用权，理由如下：1、在产品上使用“小绵羊”的汉字，一是善意地使用了委托人的名称与字号，与原告的商标既不相同也不近似，二是对“xmy”三个拼音字母作善意的解释，三是在“小绵羊”的汉字上未使用注册商标的特定符号；2、原告的商标是图文组合商标，而组合商标只有在被组合或者部分组合使用时才有可能构成侵权，组合商标在被分开使用后就不再是注册的商标，也失去了商标应当具有显著特征的法律要求；3、原告商标被核定使用的类别中不包括被子，且原告的商标也不是驰名商标。此外，原告不是一个生产企业，其没有自己的产品，其损失是无法计算的。因此，原告的起诉没有事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉请。

被告金羊卧室厂针对其辩解意见未向法院提交证据。

被告易初莲花公司辩称，其与被告金羊卧室厂签订过协议，故其销售行为是合法的，不存在采取不正当手段的违法销售，原告的起诉没有依据，请求法院驳回原告的诉请。

被告易初莲花公司针对其辩解意见提供了其与金羊卧室厂签订的协议，以证明其销售行为合法。

经开庭审理，当事人对相对方提供的证据提出了下列质证意见：

四被告对原告提供的证据1没有异议。对于原告提供的证据2，四被告除对侵权商品照片1张以及小绵羊器具公司两款产品的包装装潢图片提出异议外，对其他证据的真实性均未表示异议，另外，四被告对原告提供的七孔春秋被的包装装潢图片认为，该包装装潢图片上标明了小绵羊卧室公司的企业名称及其地址，故该产品实际上不是本案原告生产的。四被告对原告提供的证据3中的利润证明不予确认；对发票的真实性没有异议，但认为发票中所列的商品不仅仅限于本案所系争的商品。四被告对原告提供的证据4的真实性没有异议，但认为原告是否已实际支付了律师费用并不清楚，且对收费标准也有异议。

原告和被告金羊卧室厂、易初莲花公司对被告小绵羊器具公司、小绵羊电器公司提供的证据的真实性没有异议，但原告认为这些证据均与本案无关。

原告以及被告小绵羊器具公司、小绵羊电器公司、金羊卧室厂对被告易初莲花公司提供的证据没有异议。

根据双方当事人的上述举证与质证意见，本院作出如下认证意见：

原告提供的证据2中的侵权照片因不能反映何时何地拍摄的，四被告对此又不予确认，故本院不予采纳。原告提供的证据2中的两款产品的包装装潢图片，因该两款产品分别为“小绵羊11孔羊毛被”和“小绵羊9孔燕窝被”，与本案争议的事实无关，故本院不予采纳。原告提供的证据2中的七孔春秋被的包装装潢图片，因该包装装潢图片上标明了小绵羊卧室公司的企业名称及其地址，故该证据不能反映出本案原告生产了该产品，该证据与本案无关。对于原告提供的证据3中的产品销售利润证明，四被告对此均不予认可。由于该证明系原告自行制作，原告也未提供相关的计算凭证，故对该证据本院不予采纳。原告提供的证据3中的23张发票，被告金羊卧室厂、易初莲花公司对发票的真实性虽没有异议，但提出所涉产品不仅仅限于本案的侵权产品。经查，这些发票中所涉及的货物名称有“小绵羊春秋被”、“小绵羊空调被”、“七孔被”、“小绵羊空条被”、“春秋被”，且有4张发票的购货单位为“上海易初配销有限公司”。庭审中，原告同意将上述4张发票不作为证据，并对被告金羊卧室厂陈述的系争被子销售数量不超过1，500条表示没有异议，对此本院予以确认。除上述证据外，四被告对原告提供的其他证据的真实性均未提出异议，本院予以确认。被告小绵羊器具公司、小绵羊电器公司提供的证据1中的商标注册证、核准转让商标注册证明以及证据4因与本案系争的事实有关联性，故本院予以采纳，对其余证据的真实性原告以及被告金羊卧室厂、易初莲花公司虽没有异议，但本院认为，证据1中涉及到被告小绵羊电器公司生产的电热毯被推荐为上海名牌产品的证据材料与本案无直接关联性，而其余证据所涉及的内容均针对案外人小绵羊卧室公司，故也与本案没有直接的关联性，本院不予采纳。对被告易初莲花公司提供的证据的真实性，原告与被告小绵羊器具公司、小绵羊电器公司、金羊卧室厂均没有异议，本院予以确认。

根据确认的上述证据，本院查明以下事实：

原告于2001年8月24日经上海市工商行政管理局核准注册成立，经营范围为床上用品、服装鞋帽的生产、加工等。2002年5月30日，原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，从案外人西安三德皮革制品有限公司受让了由绵羊图形和“x”、“绵羊”文字三部分组合而成的商标。该注册商标组合方式为按纵序上下排列，其中绵羊图形为一同圆中采用白描写真画法绘一整体绵羊。该商标注册有效期限自1997年4月28日至2007年4月27日，商标注册证为第x号，核定使用商品第24类：毛巾、毛巾被、浴巾、枕巾、手帕。被告小绵羊器具公司于1996年1月24日经上海市工商行政管理局核准注册成立，经营范围为电热毯、服饰、床上用品等。被告小绵羊电器公司于2002年4月16日经上海市工商行政管理局核准注册成立，经营范围为电热毯、服饰、床上用品、日用百货等。同年6月20日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，被告小绵羊电器公司从案外人上海小绵羊电器总厂受让“小绵羊牌”图文组合商标。该商标于1983年7月5日被核准注册，商标由小绵羊图形和“小绵羊”文字两部分组合而成，其组合方式为按纵序上下排列，其中小绵羊图形为一粗体m字母，该字母上方左部有一小绵羊头形，右方上部有一小绵羊尾巴。该商标注册证为第x号，核定使用商品第11类：电热毯、电围腰。

被告小绵羊器具公司于2002年3月18日向被告金羊卧室厂出具了3份《委托书》，由该公司委托金羊卧室厂生产销售xmy系列床上用品以及印制xmy系列床上用品标志、图片。同年6月5日，被告小绵羊器具公司、小绵羊电器公司(委托方)与被告金羊卧室厂(受托方)签订了1份《协议》，约定，委托项目：生产销售xmy系列床上用品。委托费用：受托方全面负责产品的生产销售费用，按制作商标量付给委托方管理费(2。00元/枚)。约定事项：1、受托方负责产品生产销售和产品售后服务等工作，承担由此发生的一切费用；……3、受托方按印制商标交货量支付委托管理费(返销委托方的产品单价中不含管理费)；4、受托方须在产品销售前向委托方申报，列明销售去向、价格和方式，以便市场管理；5、本协议与有关委托书和证明等附件自2002年3月1日起至2003年2月28日止有效。……该协议下方由被告小绵羊电器公司、金羊卧室厂分别盖章。被告金羊卧室厂在庭审中明确，其于2002年3月接受委托后即组织生产xmy系列床上用品，包括本案系争的被子商品。

2002年6月，被告小绵羊器具公司(甲方)与被告小绵羊电器公司(乙方)签订了《上海小绵羊器具有限公司改制成立上海小绵羊电器有限公司剥离改制协议》，该协议约定，剥离改制时点为2001年6月1日，自改制时点日起至2002年5月31日止，由乙方以甲方名义生产经营，由此所产生的债权债务权益由乙方享有和承担；甲方有偿转让的“小绵羊”商标等知识产权，归乙方独家享有。甲方不得以“小绵羊”名称另行开设企业和许可他人开设企业，并不得自行生产经营乙方同类产品和从事乙方相关的生产经营活动等等。

2002年9月24日，原告的委托代理人黄某燕到上海市X路X号易初莲花公司船厂路店以消费者的身份购买了“小绵羊全棉七孔绣花春被”二条，每条单价为人民币89元。上述购买全过程由上海市徐某区公证处公证员现场监督，该公证处对所购物品的一件进行了封存。同月30日，上海市徐某区公证处出具了(2002)沪徐某经字第x号《公证书》，与该《公证书》相粘连的《上海易初莲花连锁超市有限公司发票联》之复印件与留存的原件相符。

原告调取的封存于上海市徐某区公证处的1条“小绵羊全棉七孔绣花春被”，经当庭拆封，内有“质量信誉卡”，该卡印有“本产品如有质量问题，厂方负责解决”、“上海小绵羊器具有限公司产品检验合格章”等文字内容。该商品包装装潢图片的左上方印有“xmy”的标志，其中“m”字母上方左部有一小绵羊头形，右方上部有一小绵羊尾巴。在上述标志下方印有“小绵羊”、“电脑绣花”、“7孔春秋爱心被”等字样。图片的右下方印有“上海小绵羊器具有限公司”字样及其地址、邮编、电话号码。被告金羊卧室厂当庭确认该“质量信誉卡”与包装装潢图片由其印制。庭审中，原、被告对“小绵羊电脑绣花7孔春秋爱心被”(下简称“7孔春秋爱心被”)即为被告易初莲花公司出具的发票中所列明的“小绵羊全棉七孔绣花春”被不持有异议。

另查明，被告金羊卧室厂作为供应商与案外人易初商贸(上海)有限公司签订了供货协议1份，被告易初莲花公司确认该协议实际由其履行。被告金羊卧室厂当庭确认其生产销售的系争被子商品不超过1，500条。

还查明，《类似商品和服务区分表》显示，毛巾被与被子商品类似。

原告为本案诉讼支付了律师费人民币8，812元。

本院认为，原告依法取得的由绵羊图形与“x”、“绵羊”文字组合而成的注册商标的专用权应受到保护。该组合商标中的绵羊图形与真实绵羊相像，作为商标的显著特征并不明显；文字部分“x”的含义就是“羊”、“绵羊”的意思，而“绵羊”系一种羊类动物的通用名称。因此，就该注册商标而言，其图文组合的形式体现了注册商标的完整性，如果将该商标的各要素分割开来使用将会使该商标失去作为注册商标所应具有的显著性和新颖性，故原告注册商标的保护核心在于该商标的图形、文字组合后的整体结构。

本案中，原告认为“小绵羊”三个字被突出使用在由四被告生产、销售的“7孔春秋爱心被”的包装装潢图片上，该行为违反了《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十二条第(五)项和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，即将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，因而构成侵权。而四被告并不认为其行为已构成侵权。因此，本案的争议焦点在于：被控侵权商品上的“小绵羊”文字是否与原告的注册商标相近似以及“小绵羊”文字的使用是否容易使相关公众产生误认。

本院认为，首先，原告的注册商标的核定使用商品为毛巾被等，而本案系争商品被子与毛巾被系类似商品。其次，被告小绵羊电器公司尽管拥有“小绵羊牌”注册商标，但该注册商标核定使用的商品不包括被子，且该注册商标实际并未被使用于系争被子商品的包装装潢图片上。第三，“小绵羊”三个字既是原告企业名称中的字号，也是被告小绵羊器具公司、小绵羊电器公司企业名称中的字号。虽然使用在系争被子商品的包装装潢图片上的“小绵羊”文字中包含了“绵羊”文字，但“绵羊”文字只是原告组合商标中的一个组成部分，且“绵羊”作为一种羊类动物的通用名称，原告不应将其独立于商标的其他要素单独要求保护。第四，尽管被控侵权商品的包装装潢图片上出现的“小绵羊”文字并不属于对小绵羊器具公司企业名称的规范、完整使用，但对于认定“小绵羊”文字与原告的注册商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时还要进行整体比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。在通常情况下，普通消费者对于组合商标的识别往往在于对其整体形象的识别，而并非只是识别其中的某一个部分。再结合包装装潢图片上“小绵羊”文字的使用状态来看，该文字的使用并未与绵羊图形或者“x”组合使用，故从整体比对来看，“小绵羊”文字与原告的注册商标存在明显的差别。第五，在本案诉讼中，原告并未向法院提供其生产的被子商品。因此，“小绵羊”文字与原告的注册商标并不近似，“小绵羊”文字的使用并不会使相关公众对商品的来源产生误认。

原告还认为，被告小绵羊电器公司未在其核定使用的商品范围内使用其注册商标，该行为亦属违法。本院认为，未按注册商标要求准确使用商标的行为，应由有关的行政主管机关进行认定，本院对此节不予处理。

综上所述，原告主张本案四被告所实施的行为已构成商标侵权缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十二条第(五)项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，判决如下：

原告上海小绵羊实业有限公司的诉讼请求本院不予支持。

本案受理费人民币4，020元，由原告上海小绵羊实业有限公司负担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判长黎淑兰

代理审判员胡震远

代理审判员姜山

二00三年九月二十二日

书记员邓永杰