上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2004)沪一中民四(商)终字第X号

上诉人(原审原告)上海伟勋贸易有限公司，住所地上海市松江区华生综合经济区，联系地上海市X路X弄大同花园。

法定代表人庄某某，董事长。

委托代理人管敏正、葛某某，上海市正瀚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海浦东进出口有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号仁恒广场2座2a室。

法定代表人顾某，董事长。

委托代理人顾某竹，上海市银安律师事务所律师。

上诉人上海伟勋贸易有限公司(以下简称伟勋公司)因进出口代理合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2003)浦民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人伟勋公司的委托代理人管敏正、葛某某，被上诉人上海浦东进出口有限公司(以下简称浦东进出口公司)的委托代理人顾某竹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2003年3月3日双方签订委托代理出口协议1份。约定：由伟勋公司委托浦东进出口公司向伟勋公司选定的客户代理出口；浦东进出口公司在出口过程中垫付的费用均由浦东进出口公司从收汇中予以扣除，代理手续费可在收汇后从结汇人民币金额中扣除，扣除后余额以人民币形式在结汇后七个工作日内划给伟勋公司，17％退税按9.45汇率结算，15％退税按9.29.25汇率结算；如果逾期交货或交货物产生质量问题，则由伟勋公司负全部责任；浦东进出口公司根据本协议书的约定，与外商签订外销合同。浦东进出口公司签订外销合同必须依据伟勋公司认可的外销合同条款，伟勋公司不得由条款本身的缺陷引起的损失向浦东进出口公司要求补偿；外商无故不履行部分或全部合同，或拖欠货款不付清，伟勋公司应与浦东进出口公司商讨采取必要措施；浦东进出口公司认真履行本协议规定由其承担的义务，否则须赔偿伟勋公司因此而造成的损失等有关条款。协议签订后，伟勋公司通过浦东进出口公司代理出口塑料软管，价值310，403.04美元。但浦东进出口公司仅支付人民币328，692。75元后，余款拖欠至今。汇率按9。45结算，本案的实际货款是2，933，309元，扣除浦东进出口公司已付款项，浦东进出口公司应支付伟勋公司货款2，604，616元。2003年8月26日伟勋公司向浦东进出口公司出具委托书1份：委托浦东进出口公司按照代理协议约定，全权代表伟勋公司和外商就有关塑料软管的质量诉讼索赔事宜进行协商，但未果。后伟勋公司认为在与浦东进出口公司交涉过程中，发现浦东进出口公司没有与外商签订外销合同。审理中，浦东进出口公司在证据交换后，向原审法院补充提交了由浦东进出口公司与外商签订的销货确认书。由此，伟勋公司也向本院提交了由该外商经办人出具的并经公证处公正的声明1份，说明浦东进出口公司提交的销货确认书的签署日期是2004年2月3日。伟勋公司遂向原审法院提起诉讼，要求浦东进出口公司赔偿损失人民币2，604，616元。

原审法院认为，双方之间签订的代理出口协议系双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，该协议应为合法有效。现伟勋公司认为由于浦东进出口公司没有按代理出口协议的约定与外商签订销货确认书，致使伟勋公司无法通过合法途径向外商追索余款而遭致损失。但在实际履行过程中，伟勋公司曾委托浦东进出口公司就本案所涉的塑料软管的质量问题与外商进行交涉。由此，伟勋公司不能收回系争货款并不必然是由于浦东进出口公司没有与外商签订书面的销货确认书所造成的，也可能是质量问题的原因所造成的。且不管浦东进出口公司是否按约与外商签订了销货确认书，还是事后补签了销货确认书，本案所涉的塑料软管已由浦东进出口公司代理出口交付给外商是事实，故并不影响伟勋公司通过浦东进出口公司向外商行使追索余款的权利。综上，伟勋公司要求浦东进出口公司赔偿损失的诉请，因缺乏必要的事实和法律依据，难以支持。伟勋公司应通过浦东进出口公司及时向外商主张权利，遂判决：伟勋公司的诉讼请求，不予支持。案件受理费23，033元由伟勋公司负担。

原审判决后，伟勋公司不服，上诉于本院称：(一)原审判决事实不清。浦东进出口公司在履约过程中未与外商签订外贸合同，违反了《委托代理出口协议书》的约定，已构成违约，应承担相应法律责任。(二)原审判决主观臆断，适用法律错误。本案所争议的是浦东进出口公司是否已履行了合同义务。根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方承担举证责任。浦东进出口公司既是代理人又是合同义务履行人，其必须举证已履行了义务。本案中其未举证，故应按《合同法》及《委托代理出口协议书》的规定承担一切赔偿责任。故请求二审法院撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

被上诉人浦东进出口公司则表示不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。

本院同时查明，根据浦东进出口公司在原审审理中的辩称及外商经办人所作的公证声明，确认浦东进出口公司在2004年2月3日补签外贸合同并提供给原审法院。

本案争议焦点：浦东进出口公司未按约同外商签订外贸合同的行为应承担何种责任

本院认为，根据本案双方当事人间的《委托代理出口协议书》之约定，浦东进出口公司应同外商签订外贸合同，现其未按约同外商签订外贸合同，违反合同约定，应承担违约责任。伟勋公司据此要求浦东进出口公司赔偿损失的主张有一定的合同依据和法律依据，但伟勋公司应举证证明浦东进出口公司未签订外贸合同带来的具体损失，即伟勋公司主张的损失赔偿额与浦东进出口公司未依约签订外贸合同之间有直接的因果关系，具有唯一性和排他性。本案中，伟勋公司所主张的损失额是外商拒付的货款额。收不到货款是外贸业务中最主要的经营风险，原因有多样，既有伟勋公司对外商的经营状况、诚信状况缺乏了解的原因，也有自身产品的质量问题，当然也不排除外贸合同缺乏对外商的制约因素。故仅仅因为浦东进出口公司未及时签订外贸合同而要求其承担收不到货款的经营风险缺乏法律依据，是不公平的。且在伟勋公司与浦东进出口公司间的《委托代理出口协议书》中，对于向外商的收汇方式，如何预防外商不付款的风险等，伟勋公司也未作明确要求。即使浦东进出口公司按约与外商签订外贸合同，也不一定能保证收到货款。故外商拒付货款与浦东进出口公司未签订外贸合同间缺乏必然的和直接的因果关系，伟勋公司要求浦东进出口公司赔偿的主张缺乏足够的证据予以证明，原审判决不支持伟勋公司的诉讼请求并无不妥，伟勋公司的上诉请求和理由，从现有证据分析，本院无法予以采信和支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币23，033元，由上诉人上海伟勋贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘茂馥

代理审判员蔡茜芸

代理审判员周峰

二00四年六月二十一日

书记员季伟伟