安徽省亳州市中级人民法院
民事判决书
(2001)亳民一终字第26号
上诉人(原审被告)：陈某，男，1966年6月出生，汉族，农民，住蒙城县X村陈某庄。
委托代理人：丁毅，蒙城求实律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：于某，男，1942年4月出生，汉族，个体户，住蒙城县X村于某。
委托代理人：张艳，蒙城弘法律师事务所律师。
上诉人陈某因加工承揽、劳务合同纠纷一案，不服蒙城县人民法院(2000)蒙民初字第2753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈某及委托代理人丁毅、被上诉人于某及其委托代理人张艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，于某与陈某于2000年2月签订承揽合同、劳务合同各一份，承揽合同约定，于某用自有设备为陈某生产砖坯，每交付砖坯50万块，陈某即按每块0.04元付款一次；劳务合同约定，于某为陈某提供装、出、码、烧劳务，陈某按每块0.016元支付劳务费。至2000年6月30日于某华共交付砖坯（略）块，计款56021.72元，装出、码、烧或品砖200600块，按合同约定陈某应付劳务费32096元，陈某已付55616.50元，尚欠32501.22元。陈某称2000年5月25日付给于某910720块砖坯款，因未能提供证据，不予采信。于某未用约定型号的砖机生产砖坯，应属违约。原审依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百一十三条及《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(四)项、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：(一)终止原、被告双方合同的履行；(二)被告陈某支付原告于某违约金3000元，原告于某支付被告陈某违约金2000元，于某决生效后十日内付清；(三)陈某给付于某劳务费、加工费合计人民币32501.22元，于某决生效后十日内付清。
宣判后陈某不服，提起上诉，上诉称：原审认定上诉人未付910720块砖坯款36428元是错误的，上诉人付款后收回了已出具的收砖条，无需被上诉人出具收款条。上诉人未按原协议履行义务属合同变更而并未违约，上诉人不应支付违约金，请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。
于某辩称：陈某称2000年5月25日晚已在其家中给被上诉人910720块砖坯款，无任何依据，而被上诉人当时正在陈某家与工人结帐，工人陈某均能证明，故原审对这一事实认定正确，判决第(三)项应维持。履行合同过程中被上诉人无违约行为，而上诉违约，按合同约定，上诉人应付违约金5000元，而被上诉人不付违约金，判决第(二)项应予变更。另被上诉人还做砖坯20000块，价值800元，装、码、烧砖80000块，计劳务费1056元，合计1856元，上诉人也应支付。
二审中，本案的争议焦点是：上诉人陈某是否于2000年5月25日给付被上诉人于某910720块砖坯款36428元；上诉人陈某是否有违约行为。根据最高人民法院《关于某事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定对被上诉人于某要求变更、补充原判内容的诉讼请求，不予支持。对原判认定的其他事实双方没有争议。
围绕争议焦点，上诉人所举证据：一、钱学龙证言证明没有因陈某提供的场地不足以堆放砖坯导致停工；二、陈某当庭证言，证明于某的工人从其商店中取用食品，出陈某结算，陈某履行了支付工人生活费的义务；被上诉人对证据一的质证意见是：内容与事实不符，因钱学龙未到庭，该证言是否是其真实意思，无法确定，对证据二未提出异议。
被上诉人所举证据：一、制砖工人范明德、彭某、王才付证言，证明因陈某提供场地不足，不及时回收砖坯导致停工12天，陈某一直没有支付过工人生活费，也没有按每收50万块砖坯付一次现金履行合同义务，只是卖了一些砖抵一部分帐；陈某有违约行为；二、范明德、王才付、谢廷东证言，证实2000年5月25日下午至晚上10点他们均与于某在陈某家结帐、吃饭，于某没离开过他们，不可以到陈某家要钱；三、陈某永、闫思林、王才伟证言，证实2000年7月9日早晨于某要求陈某永、王才伟主持其与陈某结帐，陈某承认欠于某王、四万块钱，但没具体结算。上述证言中，范明德、彭某、王才付、谢廷东、王才伟、闫思林到庭作了与书面证言一致的陈某。上诉人认为上述证人证言均与事实不符。
本案审理过程中，本案委托蒙城天和会计师事务所对涉及本案的经济往来进行了审计，该事务所出具的查证报告称：“陈某称2000年5月25日下午6时30分已支付于某910720块砖坯款，无依据，于某没有认可，我们不予认定。”
本院认为：上诉人陈某对2000年5月22日结算收到被上诉人于某砖坯910720块及每块砖坯0.04元不持异议，其称砖坯款已于2000年5月25日下午6时30分付给被上诉人，负有举证责任，因上诉人未能提供任何证据，故对上诉人这一主张不予支持。上诉人未按合同约定支付加工费属违约行为，应承担违约责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，审认费4000元由上诉人陈某承担。
本判决为终审判决。
审判长徐兴锋
代理审判员王文伟
代理审判员杨冰
二○○一年二月九日
书记员王冬云
