上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2005)沪一中民四(商)终字第X号

上诉人(原审被告)杭州汽轮机股份有限公司，住所地浙江省杭州市X路X号。

法定代表人聂某某，该公司董事长。

委托代理人魏民军，浙江省浙江经律师事务所律师。

委托代理人毛某，该公司员工。

被上诉人(原审原告)北京紫金阳科技发展有限责任公司，住所地北京市海淀区大慧寺X号。

法定代表人冯某，该公司董事长。

委托代理人李某某，该公司员工。

委托代理人沈某某，该公司员工。

上诉人(原审被告)杭州汽轮机股份有限公司(以下简称上诉人)因居间合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2005)金民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月12日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人魏民军、毛某，被上诉人北京紫金阳科技发展有限公司(以下简称被上诉人)的委托代理人李某某、沈某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，赛科公司于2001年10月29日注册成立，注册资本为901，440，964美元，其中中国石油化工股份有限公司占30％，中国石化上海石油化工股份有限公司占20％，BP化工华东投资有限公司占50％。

2002年10月20日，上诉人、被上诉人签订咨询服务协议书，就赛科公司自备热电厂汽机投标等有关事宜达成协议，协议第二条被上诉人承诺：对赛科公司项目，被上诉人与上诉人的合作是唯一和排他性的；被上诉人将利用与赛科公司的良好关系，向赛科公司宣传、讲解上诉人的先进技术、优质的服务、良好的商业信誉，以及在该项目上上诉人的综合优势；对赛科公司技术人员及设计人员的技术细节要求，及时反馈给上诉人，若有需要，尽力安排上诉人与赛科公司相关人员的技术及商务交流。协议第三条上诉人承诺：在该项目顺利签约的情况下，上诉人将提供合同总额的3.2％作为咨询服务费。如通过被上诉人的努力，上诉人以超过6，000万元的价格中标，上诉人承诺给被上诉人的咨询费，在原3。2％的基础上，另增加1％；费用支付方式，在上诉人收到第一笔预付款之后二周内，支付被上诉人咨询费总额的50％，上诉人在收到90％货款之后二周内，凭被上诉人开具的全额发票，支付咨询费总额的50％。

2003年1月15日，赛科公司与上诉人签订协议书，约定赛科公司委托上诉人设计、供应2台24MW汽轮发电机组设备及现场服务，合同约定合同总价为人民币6，320万元，2003年3月支付上诉人合同总价10％的预付款；设备交货分为三批，最后一批的设备交货日期为2004年3月5日；上诉人的违约赔偿最大责任为生效日合同价格的14％。

经原审法院调查，赛科公司已支付上诉人价款4，928万元。其余款项未付原因是合同项下的部分设备，上诉人至今未完全充分交货。

原审法院确认，双方事实方面存在的争议是：

1、对于系争合同是否得到履行，上诉人认为被上诉人并没有为其提供咨询服务，其是凭借自己技术实力取得中标；被上诉人认为，赛科公司通过其咨询服务，确实让上诉人中标。

2、双方对于合同第三款的理解。上诉人认为仅是指超过部分按4.2％支付咨询费，被上诉人认为只要招标合同总价超过6，000万元，咨询费应按4。2％支付。

3、关于支付全部咨询费的条件是否满足。上诉人认为尚未满足，被上诉人认为因上诉人违约使条件未满足，其也可以主张全部咨询费。

原审法院认为，上诉人、被上诉人间所订立的咨询服务协议，其权利义务之约定符合居间合同法律特征，应按居间合同确定双方的权利义务。关于事实争议一、原审法院认为，本案应根据合同目的及合同约定内容综合判断。居间合同的目的是促使上诉人与赛科公司达成设计、供应2台24MW汽轮发电机组设备及现场服务协议，被上诉人的合同权利义务是促成交易双方成交而取得报酬。综观双方证据，虽然双方证据证明力相互冲突，但原审法院确认：胡东利调查笔录及胡东利出具的函件，足以证明姜雷、裘铁岩及胡东利之身份。原审法院进一步认为，鉴于BP公司在赛科公司中所占股权比例，及姜雷及胡东利同时又是赛科公司职员，被上诉人向BP公司相关人员提供咨询服务也在情理之中。显然，三份函件及调查笔录证明效力明显大于上诉人单一情况说明。上诉人的证据，原审法院不予采信。原审法院因此认定如下事实：被上诉人履行了咨询服务协议约定的义务。

关于事实争议二、根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。就词义及被上诉人提供的证据10合同更改草稿来判断，原审法院有理由采信被上诉人之观点，即咨询费应按合同总价的4.2％确定。

关于事实争议三、原审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。协议对最后一笔咨询费支付时间约定在上诉人收到90％货款之后二周内，这一约定应当理解为上诉人只有在及时履行与赛科公司间合同义务时，才能适用；如果上诉人存在未及时履行之事实，被上诉人可不受该条款约束。本案上诉人与赛科公司间合同约定的履行期限至2004年3月5日，而上诉人至今未收到90％合同款项的原因是其未履行交货义务，即上诉人存在违约之事实。因此上诉人无权因自身原因而就其与被上诉人间的付款约定行使抗辩权，被上诉人有权主张全额咨询费。

综合上述分析，原审法院认为，上诉人未按约履行合同义务，已构成违约，应承担民事违约责任，并赔偿被上诉人利息损失。依法判决上诉人支付被上诉人咨询费人民币2，654，400元，赔偿被上诉人损失346，828元(计算至2005年3月20日)。

杭州汽轮机股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院对本案认定事实存在严重的片面性，与客观事实不符。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。

被上诉人答辩称，根据双方签订的协议约定，上诉人应当按照合同总价6，320万元的4。2％支付咨询费，并不是按照超出部分分段来计算。

上诉人为证明其上诉主张和理由，提供以下证据：

1：上海赛科石油化工有限公司(以下简称赛科公司)出具的证明，证明其公司与被上诉人之间没有商务关系，并证明胡东利、姜雷、裘铁岩的身份情况。

2：塞科公司出具的审批表，证明在双方签订协议书后，其已被列入招标范围。

3：塞科公司出具的授标建议书，证明塞科公司对其的评价。

4：上诉人委托代理人对张锦华所作的谈话笔录，证明张锦华在招标过程中根本不知道有被上诉人参与。

5：上诉人委托代理人对刘伯胜所作的谈话笔录，证明刘伯胜在评标过程中不知道有被上诉人的参与。

被上诉人对证据一经质证对内容有异议，认为姜雷、裘铁岩是BP公司工作人员，姜雷是被派往塞科公司负责自备热电厂技术工作。对证据二、三没有异议，可以证明是通过其努力后，上诉人才与塞科公司签订合同。对证据四、五真实性有异议，要求二位证人到庭作证。

根据上诉人提供的证据、被上诉人的质证意见，本院认证意见如下：

对上诉人提供的证据一，该证据能证明姜雷、裘铁岩的身份，这与一审认定并无矛盾。本院对该证据予以采信。至于上诉人要证明的双方有无商务关系与本案争议的居间服务是两种性质关系，证据一并不能否定居间服务事实存在。

对上诉人提供的证据二、三所要证明的事实被上诉人予以确认，故本院予以采信。

对上诉人提供的证据四、五，因被上诉人对真实性有异议，不予质证，上诉人也未申请证人到庭作证，本院无法对二份证据的真实性予以确认，故对二份证据不予采信。

本院经审理查明，原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，上诉人、被上诉人签订的咨询服务协议书系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按协议书的约定履行各自义务。根据协议书约定，被上诉人的义务是利用与赛科公司的良好关系，将上诉人的产品向赛科公司宣传推广，并尽力使上诉人的产品能中标。姜雷、裘铁岩虽然不是赛科公司的员工，但却是赛科公司股东BP公司的相关人员，并被派往赛科公司协调相关项目的技术问题，被上诉人为履行协议书义务，曾向姜雷、裘铁岩介绍过上诉人产品的技术优势等事宜，结合原审法院向胡东利所作的询问笔录和胡东利出具的函件，可以确定被上诉人已履行协议书约定的义务。上诉人关于被上诉人未提供咨询服务的上诉主张，本院不予支持；关于协议书第三条第一款约定的上诉人应向被上诉人支付的咨询服务费的比例。双方在签订协议书时，对中标价格是否会超过6，000万元都不知道，6，000万元的中标价格是上诉人确认按不同比例向被上诉人支付咨询服务费的基数，协议书对该付款比例约定了根据中标价格是否超过6，000万元的不同条件确定，满足约定条件的应理解为咨询费全额按约定比例支付，而不应理解为部分按前一条件支付，部分按后一条件支付，上诉人认为仅指超出部分按4。2％支付的上诉主张和理由，不符合合同约定，本院难以支持；至于被上诉人是否有权主张全额咨询服务费一节，协议书第三条第二款虽约定最后一笔咨询服务费支付时间是上诉人收到90％货款之后两周内，向被上诉人支付咨询费总额的50％，但上诉人因其自身交货未完毕，导致未收到90％货款，这不能成为其拒付全额咨询费的理由。被上诉人的咨询服务义务已履行，有权向上诉人主张，原审法院据此判令上诉人全额支付并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币25，016元，由上诉人杭州汽轮机股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长费勤

代理审判员赵喜麟

代理审判员唐左平

二00五年十月二十五日

书记员陈颖