中华人民共和国上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2005)沪一中民四(商)初字第X号

原告上海凯托(集团)有限公司，住所地上海市奉贤区X路X号。

法定代表人蔡某某，董事长。

委托代理人储宁宇、王某甲，上海市丁纪铁律师事务所律师。

被告上海格罗利药业科技有限公司，住所地上海市张江高科技园区X路X号海泰楼X号楼x-09座。

法定代表人屈某某，总经理。

委托代理人秦书奎、王某乙，上海市震旦律师事务所律师。

被告格罗力有限公司(x)，住所地香港特别行政区九龙旺角弥敦道X号胡社生行X楼X室。

法定代表人屈某某，董事。

委托代理人王某秋，上海市震旦律师事务所律师。

被告上海新汇会计师事务所有限公司，住所地上海市南汇区X镇X路X号。

法定代表人周某某，董事长。

委托代理人蒋某，上海信言保险经纪有限公司职员。

委托代理人雷士国，上海市金钟律师事务所律师。

原告上海凯托(集团)有限公司诉被告上海格罗利药业科技有限公司(以下简称“上海格罗利公司”)、被告格罗力有限公司(以下简称“香港格罗力公司”)、被告上海新汇会计师事务所有限公司(以下简称“新汇会计所”)中外合资经营合同纠纷一案，因被告上海格罗利公司、被告新汇会计所的住所地均在本院辖区内，本院依法享有对本案的管辖权。本案由上海市浦东新区人民法院移送本院，本院于2005年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2005年10月12日公开开庭进行了审理，各方当事人的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2002年9月16日，原告与被告上海格罗利公司、被告香港格罗力公司签订《合资合同》决定共同出资设立上海格罗利药业有限公司(以下简称“合资公司”)，注册资金为852万美元，其中原告以现汇出资人民币3，500万元，占50%的股份；被告上海格罗利公司以净资产出资人民币2，100万元，占30%的股份；被告香港格罗力公司以无形资产出资人民币1，400万元，占20%的股份。2002年12月4日，奉贤区人民政府批复批准设立上海格罗利药业有限公司，并要求公司首期出资于营业执照签发之日起3个月内到位15%，全部出资于营业执照签发之日起12个月内投入，但奉贤区人民政府在批复中误将两被告的出资方式全部写成无形资产。2003年3月21日，合资公司营业执照签发。原告于2003年3月14日将人民币3，500万元投入合资公司，完成了出资义务。但被告上海格罗利公司、被告香港格罗力公司却至今未投入任何资产。而被告新汇会计所在其他两被告明显未出资的情况下，出具相关验资报告，违反公司法及行业的相关规定。2004年6月17日，奉贤区人民政府出具批复，决定提前终止合资公司的合同及章程，注销批准证书。原告认为，被告上海格罗利公司、被告香港格罗力公司未按约出资，已构成违约，造成原告巨大损失，被告新汇会计所出具违法违规的验资报告，也应承担法律责任。故原告诉至本院，要求判令被告上海格罗利公司、被告香港格罗力公司赔偿原告人民币300万元，被告新汇会计所承担连带责任，并由三被告承担本案诉讼费。

被告上海格罗利公司、被告香港格罗力公司共同答辩称，不同意原告的诉讼请求。两被告已根据合同及章程中的约定出资到位，并经有关会计事务所验资，不存在出资不到位的情况。两被告出资是根据合资合同的约定，即两被告各以25%的无形资产出资，这也符合奉贤区人民政府的批复内容。原告称政府批复有误写没有依据。另外，合资公司成立后，原告已抽逃其出资。

被告新汇会计所答辩称，不同意原告的诉讼请求。其出具的验资报告是根据双方的合资合同、章程以及董事会决议等作出的，是有事实和法律依据的，并不存在违法违规。况且，即使审计机构出具错误的审计报告，也不承担连带责任。

原告为证明其主张，向本院提供如下证据材料：

1、合资公司成立时的申报合资企业表、奉贤区人民政府批复、合资协议、可行性报告、合资公司合同及章程；

2、奉贤区人民政府“沪奉府项批(2002)X号”批复(以下简称“X号批复”)复印件两份，其中载明的丙方(即被告上海格罗利公司)的出资方式分别为现汇及无形资产，欲证明被告上海格罗利公司的出资方式应为现汇方式，无形资产的批复系误写；

3、核发营业执照通知；

4、本票及进帐单各两张，欲证明原告已全额出资到位；

5、验资报告，欲证明被告新汇会计所违规操作，验资报告内容不真实；

6、2004年4月27日合资公司的董事会决议及授权书，欲证明被告上海格罗利公司及被告香港格罗力公司未出资到位；

7、原告撤销合资公司的申请报告及奉贤区人民政府“沪奉府项批(2004)X号”批复，同意提前终止合资公司的合同、章程，并注销批准证书；

8、国家食品药品监督管理局审批意见通知及网站查询结果、补充资料通知，欲证明被告上海格罗利公司、香港格罗力公司出资的无形资产并未转入合资公司名下。

经质证，被告上海格罗利公司、被告香港格罗力公司均提出，证据1中的合资合同及章程未实际履行，不予确认；证据2中，对以无形资产方式出资的X号批复没有异议，对另一份X号批复不确认；证据6中的董事会决议上是否是巢松本人签字不能确认，且认为董事会无权对股东出资是否到位作出决议；证据7表明是原告单方提出撤销合资公司的报告，原告无权这样做；对证据8的关联性有异议；其它无异议。被告新汇会计所同意上述两被告的意见，并补充原告出示的合资协议与验资时的资料不一致，且验资时依据的X号批复系载明以无形资产出资的；证据6、7、8均是在验资之后产生的，与验资无关。

被告上海格罗利公司、被告香港格罗力公司共同提供以下证据材料：

1、合资公司合同，欲证明被告上海格罗利公司及香港格罗力公司的出资方式；

2、合资公司章程，证明内容同上；

3、验资报告、专有技术评估报告，欲证明两被告已履行出资义务；

4、核发营业执照通知单、X号批复原件、合资公司的批准证书，欲证明合资公司已合法成立；

5、证人证言两份，欲证明原告于2004年8月8日单方面采取行动强行接管合资公司，使公司经营处于停顿状态；

6、可行性研究报告，欲证明合资合同顺利履行时可获得的预期利润；

7、兴业银行上海分行出具的本票及申请书，欲证明原告在合资公司成立后已从公司抽逃其出资；

8、两份证书，欲证明被告上海格罗利公司的专有技术为高新技术。

经质证，原告提出，证据1、2中的出资方式被篡改；对证据4中的X号批复真实性没有异议，但认为其中上海格罗利公司的出资方式为无形资产系误写；对证据3中的专有技术评估报告及证据7的关联性有异议；证据8已超过举证期限；其它无异议。被告新汇会计所对上述两被告的证据均无异议。

被告新汇会计所提供了以下证据材料：

1、合资公司合同；2、合资公司章程；3、香港格罗力公司的股东会决议；4、评估报告；5、香港格罗力公司的承诺书；6、上海格罗利公司的董事会决议；7、上海格罗利公司的承诺函；8、专有技术评价报告；9、原告及被告上海格罗利公司、香港格罗力公司达成的协议；10、验资业务约定书；11、验资费用收据；12、验资费用凭证；13、合资公司营业执照；14、审计报告；15、合资公司批准证书；16、被告上海格罗利公司的承诺书。

经质证，原告提出，对证据1、2、8的意见同上；证据3应由股东签字，而不是公司盖章；证据5与本案没有关联；对证据9的真实性无异议，但认为出资方式不能以协议方式变更，而应重新登记；其它无异议。被告上海格罗利公司及香港格罗力公司对上述证据均无异议。

本院对各方当事人的上述证据材料认证如下：

关于X号批复，原告出示了两份复印件，有关上海格罗利公司出资方式的内容存在差异，一份载明为现汇，另一份为无形资产。被告方出示了X号批复的原件，载明上海格罗利公司的出资方式为无形资产。原告对X号批复的原件没有异议，但认为其载明的无形资产内容系文件误写。本院认为，被告方已出示X号批复的原件，各方对其真实性均无异议，本院予以确认。原告认为批复中关于上海格罗利公司以无形资产方式出资的内容系误写，实际应为现汇方式出资，但未能举证证明误写的事实，故本院对其观点不予采纳。

关于合资公司的合同及章程，原告出示了从奉贤区档案馆调取的合同及章程，被告方则出示了从工商部门调取的合同及章程，两者在内容上的差异为，原告出示的合同及章程载明上海格罗利公司以公司现有净资产的一部分出资，而被告方出示的合同及章程载明上海格罗利公司以无形资产出资。鉴于双方提供的合同及章程均自相关行政部门调取，且双方均未能否认对方出示的合同及章程文本，故本院对双方提供的合同、章程的真实性均予以确认。原告提出被告方篡改了合同及章程的相关内容，但未举证证明，本院对其观点不予采纳。

被告方对原告提供的证据6中的董事会决议上巢松的签字真实性不能确认，但对授权书真实性无异议。本院认为，授权书系屈某某委托巢松代行其董事职务而出具，巢松亦在授权书上签字确认，现原告出示了董事会决议的原件，上面巢松的签字与授权书上基本一致，被告方表示不能确认，但亦未明确巢松的签字是否伪造，故本院对该证据予以确认采纳。

关于被告上海格罗利公司及香港格罗力公司提供的证据5，即证人证言，本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，现该两名证人未出庭作证，也未说明有不能出庭的特殊情况，且原告对此亦提出异议，故本院对书面证人证言不予采纳。关于证据8，系两被告当庭提交，已超过举证期限，原告不同意质证，本院不予采纳。

另外，关于原告提供的证据8、被告上海格罗利公司及香港格罗力公司提供的证据3和证据7、被告新汇会计所提供的证据5与本案争议的关联性，当事人间存有争议。本院认为，上述证据内容涉及被告上海格罗利公司及香港格罗力公司用于出资的专有技术，以及原告是否抽逃出资等内容，与本案争议具有关联性，本院均予以确认。

关于其它证据，各方当事人均无异议，本院予以确认。

根据上述认证证据，本院确认以下事实：

2002年9月16日，原告与被告上海格罗利公司、香港格罗力公司共同签订了一份《合资协议》，作为三方共同设立合资企业的初步协议。协议确认被告上海格罗利公司原系中外合资企业，经股权转让，现已成为被告香港格罗力公司独资设立的外商独资企业；上述股权转让完成登记后，三方共同设立合资企业，其中上海格罗利公司将其持有净资产中取人民币2，100万元作为出资，占30%，香港格罗力公司以无形资产出资人民币1，400万元，占20%，原告出资现金人民币3，500万元，占50%。

同日，原告与被告上海格罗利公司及香港格罗力公司还共同签订了《关于成立上海格罗利药业有限公司的合同》及《上海格罗利药业有限公司章程》各两份，均约定三方共同出资设立合资公司，公司注册资本为852万美元，其中原告出资426万美元，占50%；被告香港格罗力公司出资213万美元，占25%；被告上海格罗利公司出资213万美元，占25%。出资方式中，原告以现金出资，被告香港格罗力公司以无形资产出资。两套合同及章程的不同之处在于被告上海格罗利公司的出资方式，其中一套载明为无形资产，另一套载明为公司现有净资产的一部分。合资合同还约定，合资公司注册资本由三方按其出资比例缴付，存入三方在银行开设的临时帐户内，一次出资的，分别以上述出资金额和出资方式为准，应在三方开设临时帐户后二周某缴付。合资公司章程规定，合资公司董事会由五名董事组成，其中原告方委派三名，被告上海格罗利公司及香港格罗力公司各委派一名；董事会由董事长召集并主持，董事长应在董事会开会前十五天书面通知董事，通知上要写明会议内容、时间和地点。

2002年10月1日，合资公司作出《项目可行性报告》。12月2日，上海市奉贤区人民政府作出《关于“上海格罗利药业有限公司”合同、章程、可行性研究报告的批复》(即X号批复)，同意原告(甲方)、香港格罗力公司(乙方)、上海格罗利公司(丙方)合资建办“上海格罗利药业有限公司”，同意公司编制的可行性研究报告及于2002年9月16日签订的合同、章程。具体批复如下：公司总投资额1，100万美元，注册资本852万美元；甲方以现汇426万美元投入，占注册资本的50%；乙方以无形资产213万美元投入，占注册资本的25%；丙方以无形资产213万美元投入，占注册资本的25%；公司的首期出资于营业执照签发之日起3个月内到位15%，全部出资应在公司营业执照签发之日起12个月内投入。

2002年11月25日，上海新华资产评估有限公司出具《香港格罗力有限公司专有技术评估报告》，载明资产占有方：香港格罗力公司；评估目的：为香港格罗力公司以无形资产作价入股提供参考价值；评估对象：香港格罗力公司的无形资产专有技术(奥曲肽x)；评估基准日：2002年9月30日；评估结果：上述专有技术的评估值为人民币18，661，700元。

2002年12月16日，上海市人民政府向合资公司下发“批准证书”，载明合资公司经营年限为10年，投资总额1，100万美元，注册资本852万美元，投资者为原告出资426万美元，香港格罗力公司出资213万美元，上海格罗利公司出资213万美元。

2003年3月10日，上海新华资产评估有限公司出具《上海格罗利药业科技有限公司专有技术评估报告》，载明资产占有方：上海格罗利公司；评估目的：为上海格罗利公司以专有技术作价入股提供参考价值；评估对象：生长素抑制素(x)的专有技术；评估基准日：2003年2月28日；评估结果：上述专有技术的评估值为人民币1，994万元。

2003年3月17日，被告新汇会计所出具《验资报告》，对合资公司申请设立登记的注册资本第1期实收情况进行了审验。根据协议、合同、章程规定，合资公司申请登记的注册资本为852万美元，由原告(甲方)、香港格罗力公司(乙方)、上海格罗利公司(丙方)出资。审验结果为，截至2003年3月14日止，合资公司已收到甲方、乙方和丙方合计缴纳的第1期注册资本合计8，488，585美元，其中：甲方以人民币3，500万元投入(折合4，228，585美元)，占注册资本的49.81%；乙方以无形资产213万美元投入，占注册资本的25%；丙方以无形资产213万美元投入，占注册资本的25%。验资报告附件中包括一份“三方协议”，由上述投资三方于2002年10月28日签订，约定三方设立合资公司，其中乙方、丙方均以无形资产(经评估值人民币1，800万元)出资。

2003年3月21日，上海市工商行政管理局奉贤分局向合资公司核发营业执照，载明公司法定代表人为蔡某忠，公司资金数额为852万美元，经营期限自2003年3月21日至2013年3月20日。

2003年3月25日，合资公司申请办理了一张银行本票，金额为人民币2，500万元，收款人为原告。原告收到后将该本票背书入帐。

2004年1月17日，上海公信中南会计师事务所有限公司出具一份“审计报告”，对合资公司2003年度的会计报表进行了审计，对其内容予以了确认。其中“会计报表附注”第三条第3项“无形资产”载明，工业产权及专有技术的期末数为人民币36，016，528.90元，高新技术成果转让项目期末数为人民币1，200万元，合计人民币48，016，528。90元。

2004年4月8日，合资公司总经理屈某某出具一份《授权书》，委托巢松先生作为其授权代理人，代为行使在合资公司中董事的权利与义务。巢松在该《授权书》上签字确认。4月27日，合资公司召开董事会，公司董事王某雄、蔡某忠、蔡某某、巢松(屈某某的代表)参加，会议确认上海格罗利公司出资的股本金及香港格罗力公司出资的无形资产，截止目前均未实现，该两公司在合资公司中没有股份，也不存在股东权益。本案庭审中，原、被告确认，合资公司成立后，董事会由五名董事组成，其中原告方委派三名(即蔡某忠、蔡某某、王某雄)，被告上海格罗利公司委派一名(即屈某某)，被告香港格罗力公司委派一名(即李清)。关于4月27日合资公司召开董事会的通知问题，原告称董事会召开前由原告的工作人员以电话及传真方式通知了各董事，但被告香港格罗力公司表示，其委派的董事李清没有接到任何形式的通知。

2004年5月19日，原告向奉贤区外经贸委上交《关于撤销合资企业批准证书的报告》，称合资公司成立后，香港格罗力公司应以奥曲肽的专有技术作为无形资产出资，上海格罗利公司应以现汇213万美元出资，各占公司25%的股份，但该两公司至今未投资到位。为避免出现更大的经济损失，申请撤销合资公司的批准证书。6月17日，上海市奉贤区人民政府作出《关于提前终止“上海格罗利药业有限公司”合同、章程的批复》，同意提前终止由原告、被告上海格罗利公司及香港格罗力公司合资设立的“上海格罗利药业有限公司”合同、章程，并注销相关批准证书；通知合资公司进入清算程序。

本案庭审中，原告及被告上海格罗利公司、香港格罗力公司均确认，两被告投入合资公司的出资系专有技术的所有权。两被告还陈述，专有技术不需登记，但使用专有技术进行药品生产则需要得到行政许可，但因合资公司停业前尚在建厂阶段，不符合药品管理许可条件，因此尚未获得生产药品的许可证。原告对合资公司在被撤销前尚处于建厂阶段没有异议，但认为专有技术投资需要签订合同、交付资料等，两被告并未履行该义务。

本案的争议焦点在于：1、被告上海格罗利公司的出资方式是什么；2、被告上海格罗利公司及香港格罗力公司是否出资到位；3、被告新汇会计所是否虚假验资，是否应承担法律责任。

本案系中外合资经营企业合同纠纷，原告、被告上海格罗利公司及香港格罗力公司在合同中约定，合同争议适用中国法律。该约定符合我国关于中外合资经营企业合同纠纷应适用中国法律的相关规定，合法有效，故本案争议适用中国法律。

(一)关于被告上海格罗利公司的出资方式问题。

根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。”本院认为，当事人可以就共同设立中外合资经营企业的有关事项进行约定，包括合资企业的注册资本、各方的出资比例、出资方式等，但根据上述法律规定，合资合同、章程的约定内容需经政府部门审查批准后方生效。

从本案当事人提供的证据反映，原告与被告上海格罗利公司、香港格罗力公司间签订有多份合资协议、合同及章程，其内容在两被告的出资比例、上海格罗利公司的出资方式上均有不同。上述合资协议、合同及章程上报后，奉贤区人民政府以“X号批复”同意三方设立合资公司，批复内容载明，合资公司中原告以现汇方式出资，占50%股份，两被告均以无形资产出资，各占25%股份。因此，本院认为，原、被告间虽签订有多份协议，但合法有效的内容应以政府批复为准，即被告上海格罗利公司的出资方式应为无形资产，占公司注册资本的25%。原告认为被告上海格罗利公司的出资方式应为现汇，政府批复内容系误写，但未举证证明，本院对其观点不予采纳。

(二)关于被告上海格罗利公司及香港格罗力公司是否出资到位的问题。

被告上海格罗利公司及香港格罗力公司均以无形资产出资，关于无形资产出资到位的标准问题，我国法律及行政法规中目前尚无明确规定。因此，无形资产作为股东出资，其出资到位的标准应根据所涉无形资产的特性及案件实际情况来认定。本案中，被告上海格罗利公司及香港格罗力公司出资的无形资产系其各自拥有的特定专有技术。本院认为，专有技术属技术秘密，具有不公开性，无需登记，权利人以其实际掌握的技术资料及工艺流程等技术秘密来证明其权利主体的地位。被告上海格罗利公司及香港格罗力公司已与原告签订合资合同及章程，确认以专有技术出资，该出资方式已得到政府部门审查批准。同时两被告出资的专有技术已经专业评估机构评估，并经专业审计机构审计，投入了合资公司内，合资公司2003年度的会计报表中对此也有相应记载。因此，本院认为，被告上海格罗利公司及香港格罗力公司的专有技术出资已经投资到位。同时，原告及两被告在本案中均确认，投入合资公司的无形资产系专有技术的所有权，因此两被告在出资后，该两项专有技术已归合资公司所有，无论合资公司是否实际使用，两被告本身已无权再使用该专有技术，否则将侵犯合资公司的相应权利。

同时，本院必须指出，由于专有技术具有秘密性，两被告虽然已将专有技术投入合资公司内，但在合资公司实际使用该专有技术的过程中，还必须向合资公司交付相应的技术资料，并给予必要的技术指导。因两被告的专有技术均涉及药品的生产工艺，根据我国药品管理法的规定，合资公司必须获得相关行政许可后才能从事药品的生产、经营等活动。故两被告应当在合资公司取得行政许可，开始从事药品生产时提供相应的技术资料和必要的技术指导，保证技术的实用性和可靠性，达到使合资公司在技术上有能力生产相应药品的程度。

原告认为被告上海格罗利公司及香港格罗力公司的出资均未到位，并以此为据要求两被告承担赔偿责任。关于原告提供的2004年4月27日的合资公司董事会决议，本院认为，香港格罗力公司委派的董事未参加该董事会，原告在本案庭审中确认会议通知系以电话和传真方式发出，该通知方式与合资公司章程中规定的书面通知形式不符，且被告香港格罗力公司否认收到过会议通知，故上述董事会决议无效。关于原告提供的国家食品药品监督管理局的相关资料，本院认为，这些资料反映的是专有技术所涉的药品生产行政许可方面的申请、注册等内容，而非专有技术的登记。因此，本院认为，原告的举证不足以证明被告上海格罗利公司及香港格罗力公司未出资到位的事实，本院对其观点不予采纳。

(三)关于被告新汇会计所是否虚假验资，是否应承担连带赔偿责任的问题。

本院认为，被告新汇会计所作为一家专业的会计事务所，应当根据有关法律规定对合资公司的注册资金到位情况进行审验。由于本案中被告上海格罗利公司及香港格罗力公司的出资系无形资产，故被告新汇会计所的验资依据除当事人约定、有关法律法规及行政规定外，还应考虑无形资产出资的实际情况。

本案中，被告新汇会计所于2003年3月17日出具验资报告，确认被告上海格罗利公司及香港格罗力公司的无形资产已投入合资公司。本院认为，被告新汇会计所的验资依据包括了当事人签订的合资合同、章程、投资协议，以及政府批复、专有技术评估报告等，这些资料既反映了被告上海格罗利公司及香港格罗力公司以无形资产出资的合法性，也反映了特定专有技术的评估价值。被告新汇会计所据此作出确认两被告投资到位的验资报告，并无过错。而且，如前所述，本院已认定被告上海格罗利公司及香港格罗力公司的无形资产出资均已到位，因此也就不存在被告新汇会计所验资不实的情况。原告认为被告新汇会计所虚假验资，但未能举证证明存在虚假验资的事实，故本院对原告要求被告新汇会计所承担连带赔偿责任的诉请，不予支持。

综上所述，本院认为，根据现有的政府X号批复反映，被告上海格罗利公司和香港格罗力公司的出资方式均为无形资产，且已投资到位。原告认为，政府批复内容系误写，被告上海格罗利公司的出资方式应为现汇的观点，无证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”现原告以被告上海格罗利公司和香港格罗力公司均未出资到位以及被告新汇会计所虚假验资为依据，要求三被告承担赔偿责任，但未能举证证明三被告出资不到位及虚假验资的事实，故其诉请因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，判决如下：

原告上海凯托(集团)有限公司的诉讼请求，不予支持。

本案案件受理费人民币25，010元，由原告上海凯托(集团)有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起，原告上海凯托(集团)有限公司、被告上海格罗利药业科技有限公司、被告上海新汇会计师事务所有限公司均于十五日内，被告格罗力有限公司于三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判长黄英

代理审判员张冬梅

代理审判员曹伟鸣

二00五年十二月十三日

书记员陈月