上诉人(原审被告)孙某某，男。

委托代理人卢正献，河南嵩峰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)李某甲，男。

委托代理人范某某，男。

原审被告李某乙，男。

上诉人孙某某因与被上诉人李某甲及原审被告李某乙建设施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2009）登民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙某某的委托代理人卢正献，被上诉人李某甲及其委托代理人范某某，原审被告李某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年间孙某某承包了登封市三建公司在告成铝厂的部分工程，并雇佣李某乙在工地负责。后孙某某将工地的土方挖掘和清理工程分包给了李某甲。2007年3月至4月李某乙为其出具的书面证明载明：其中挖掘土方254.15小时，每小时260元，计款x元；汽车运土554车，每车15元，计款8310元，另外干活计款x元，共计x元。孙某某已付款x元，下欠x元，孙某某未付，李某甲诉于法院。

原审法院认为：李某甲与孙某某的建设施工合同成立，李某甲依约为孙某某挖掘和清理土方属实。李某乙受雇于孙某某，李某乙的行为是在雇佣期间从事的职务行为，其后果应由孙某某承担。孙某某辩称，李某甲所持的证据是工程量而不是欠条，其中x元的条子是其代付的加油款，但未提供相应的有效证据，法院不予采信；孙某某辩称曾代李某甲付过加油款x元，但未提起反诉，故法院对此不予审理。李某甲要求孙某某支付工程款的诉讼请求，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下：一、孙某某应在判决生效之日起十五日内支付李某甲工程款x元。二、驳回李某甲的其他诉讼请求。一审案件受理费1550元由孙某某负担。

孙某某上诉称：一、一审判决认定李某甲提供的证明条为欠条实属错误。李某甲提供的证明条双方已经清算，李某甲当时说他们是几个人合伙干的，让孙某某把原证明条交给他，以便他们几个合伙人分别清算，为此，双方算账后，孙某某又把原证明条交给了李某甲。2007年3月29日的证明条是孙某某代李某甲和李某甲雇佣的另外两个人的几辆车支付的加油款，而不是孙某某欠李某甲的工程款。李某甲提供的证明条没有一张是完整的，2007年3月29日的证明条明显是拼凑的，这些证据不能作为定案依据。二、一审判决对孙某某提供的证据不予采信，有失公正。在一审中，李某甲已认可在为孙某某承建工程时，孙某某为其先支付加油款，最后从工程款中扣除。孙某某在一审提供的为李某甲支付加油款x元的证明，符合证据要求，应当予以采信。一审判决以孙某某在一审诉讼中未提起反诉为由对孙某某提供的证据不予采信不能成立。综上，请求：1、依法撤销（2009）登民一初字第X号民事判决，驳回李某甲的诉讼请求，或发回重审。2、由李某甲承担一、二审全部诉讼费用。

李某甲答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告李某乙述称：李某甲提供的证明条都不完整，特别是2007年3月29日的证明条更不完整。应当从李某甲所诉的工程款中扣除孙某某代付的加油款。

本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明：孙某某和李某甲对每车按15元、每小时260元计算工程款均无异议。孙某某和李某甲均认可在施工期间先由孙某某为李某甲的施工车辆代付加油款，双方结算时再从工程款中扣除该款项。

本院认为：李某甲为孙某某进行土方挖掘和清理工作，孙某某应按照约定支付李某甲相应的工程款。孙某某上诉称双方已经清算，由于李某甲称要和其他几个人算账，孙某某又把原证明条交给了李某甲，对此孙某某未提供证据证明，对其该项上诉理由本院不予支持。孙某某称2007年3月29日的证明条是其为李某甲及李某甲雇佣的车辆代付的加油款，但在该证明条上并未显示是加油款，孙某某也未提供其他证据加以证明，对其该项上诉理由本院不予支持。

关于孙某某称李某甲提供的证明条均不完整，2007年3月29日的证明条是拼凑的，不应作为定案依据，经查，2007年3月29日的证明条虽被撕成了两部分，但这两部分能够接合在一起，该两部分上显示的小写数字与大写数字相互对应，且两部分的笔迹也是一致的，因此该证明条的内容仍是完整的，而其他几张证明条李某乙都认可是其所写，因此，对其该项上诉理由本院亦不予支持。

关于孙某某上诉称其为李某甲代付的加油款x元应从工程款中扣除的问题，由于双方均认可在施工期间由孙某某为李某甲的车辆代付加油款，在结算时从工程款中扣除该款项，现由登封市路通加油站出具的证明载明“经李某乙手付给路通加油站，在中美铝业孙某某工地李某彪神刚挖掘机2007年3月6日——4月14日加油款，共计x元（贰万叁仟柒佰捌拾贰元）”，并加盖有加油站财务专用章，因此，该x元应从工程款中扣除，对其该项上诉理由本院予以支持，即从x元工程款中扣除加油款x元，孙某某所欠李某甲工程款应为x元。综上，一审判决认定事实有误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

变更河南省登封市（2009）登民一初字第X号民事判决第一项为孙某中应在本判决生效之日起十五日内支付李某甲工程款x元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1550元，二审案件受理费1550元，共计3100元，由上诉人孙某某负担2067元，被上诉人李某甲负担1033元。

本判决为终审判决。

审判长海小广

审判员王华伟

代理审判员马莉

二○一○年七月二十六日

书记员宁元元（代）