原告（反诉被告）上海九智建筑科技有限公司。

法定代表人江某某，该公司董事长。

委托代理人曾某某，该公司职员。

被告（反诉原告）杭州留下商贸有限公司。

法定代表人阚某某，该公司董事长。

委托代理人顾坚平，浙江某地律师事务所律师。

第三人中国华西工程设计建设有限公司浙江某公司。

负责人池某某，该分公司经理。

委托代理人陆某某，该分公司职员。

原告上海九智建筑科技有限公司（以下简称九智公司）与被告杭州留下商贸有限公司（以下简称留下公司）技术服务合同纠纷一案，原由上海市第二中级人民法院受理，后该院指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，审理中被告留下公司向本院提起反诉，本院依法合并审理。2009年2月19日，本院依法追加中国华西工程设计建设有限公司浙江某公司（以下简称华西浙江某公司）为本案第三人，同年5月18日本院公开开庭审理了本案，原告法定代表人江某某、委托代理人曾某某，被告委托代理人顾坚平、第三人委托代理人陆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告九智公司诉称：原、被告于2005年4月7日签订《技术服务合同》，合同约定原告为被告的杭州留下商贸大楼提供结构优化的技术服务，技术服务费为优化成果的30%，合同价款暂定为人民币500,000元。合同还约定了违约责任，若被告原因造成合同不能实施，原告优化成果已提交的，被告按合同价款支付违约金。合同签订后，被告的上述项目因高度与“西溪湿地”规划冲突而停建八个多月，复建后，原告即组织专业技术人员加班加点，对被告提供的图纸等进行安全性验算和经济性复核，于2005年12月28日将《杭州留下商贸大楼-桩基及基础结构技术咨询计算分析报告》交给被告，经计算净优化价值为人民币2,537,054元。原告全面履行了合同约定的技术服务义务，根据合同约定，被告应支付原告技术服务费人民币761,116元。但被告在听取了原告大量建设性建议后，以原设计单位不愿采纳为由，仅支付原告人民币100,000元，余款至今未付，已构成违约。故原告诉至法院，要求判令被告支付原告违约金人民币661,116元。

原告为证明其主张，提供以下证据：1、2005年4月7日双方签订的《技术服务合同》；2、2005年4月22日双方签订的《补充协议》；3、2005年12月25日原告出具的《杭州留下商贸大楼桩基及基础结构技术咨询计算分析报告》（共26页）；4、2005年12月28日被告出具的《技术咨询报告签收单》；5、原告自行制作的留下商贸大楼基础结构优化成果计算单；6、2005年5月9日原告出具的《图纸存在的问题》及《留下商贸大楼地下室底板及地下室外墙的裂缝验算报告》；7、第三人出具给被告的函件和被告出具给原告的函件共三份；8、原告出具的相关补充验算资料；9、《高层建筑混凝土结构技术规程》（部分）；10、2008年5月8日蚌埠市建筑设计研究院出具的证明和未签署的设计分包合同稿件（合同稿件上打印的签订日期为2006年2月15日）；11、第三人出具的工程设计联系单及图纸目录等；12、原告发给上海市建筑业管理办公室的咨询函及该办的复函、原告的科技经营证书。

被告留下公司答辩并反诉称：1、原、被告的确于2005年4月7日签订《技术服务合同》，由被告委托原告就被告开发的杭州留下商贸大楼项目的结构工程提供优化技术服务。合同签订后，被告按约支付给原告定金人民币100,000元，并在2005年5月8日向原告提供了设计蓝图，但原告未按合同约定的时间交付优化方案，直至同年12月28日才提供了一份计算分析报告，该报告既没有原告起诉时提供的齐全，也不符合优于原设计并达到节约成本的合同目的；2、根据合同约定，原告收取技术服务费的前提是原设计单位确认采纳并实际达到优化的效果，但原告提供的报告提交给原设计单位进行审核后，原设计单位认为原告的方案不能有效控制沉降，不能有效控制上浮，如采用不仅存在重大的安全保障问题，而且存在重新做维护方案及搅拌桩施工质量难以保障的问题，为此，原告、被告、设计、施工、监理等各方还召开会议进行研究，要求原告对方案进行修改，但原告修改后仍未能解决上述问题，故原设计单位最后作出对原告方案不予采纳的决定，原告实质上最终并未履行合同；且被告将该决定即刻函转原告后，原告除在起诉前几天发函提出交涉外，近两年时间里从未对此提出异议，涉案大楼也已于2007年11月竣工；3、原告实际系违反仅对原设计进行优化的约定，在没有设计资质的情况下对地基基础进行重新设计，双方合同的性质应为建设工程合同，并非技术服务合同。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求，并反诉要求判令：1、解除双方2005年4月7日签订的《技术服务合同》和同年4月22日签订的《补充协议》；2、原告双倍返还定金计人民币200,000元。

被告为其辩称及反诉，提供以下证据：1、2005年4月7日双方签订的《技术服务合同》和同年4月22日双方签订的《补充协议》（与原告提供的证据1、2一致）；2、2005年12月25日原告出具的《杭州留下商贸大楼桩基及基础结构技术咨询计算分析报告》（共18页）、《岩土工程勘察报告》、《高层建筑混凝土结构技术规程》（部分）；3、《留下商贸大楼工程优化方案会议纪要》；4、第三人出具给被告的函件和被告出具给原告的函件共四份以及涉案工程的《建筑工程施工合同》、监理工作联系单。

原告九智公司针对被告留下公司的反诉答辩称：1、合同签订后被告确实于2005年5月8日提供过一次设计蓝图，但因该项目与“西溪湿地”规划冲突，设计单位于同年10月16日修改完成新设计蓝图，被告于同年12月初将该新蓝图交由原告再次进行优化，故原告在完成时间上并未违约，且原告交给被告的优化报告是齐全的，否则设计单位根本无法进行审核，对此被告和设计单位在合同履行中均未提出过异议；2、原告的优化方案无论从沉降和上浮的控制，还是重心和形心的重合与偏心，均符合我国现行的《高层建筑混凝土结构技术规程》，设计单位对此也已在函件中予以认可，但却作出了对优化方案不予采纳的决定，因此当时原告要求被告按照合同约定，直接组织具有相应资质的设计单位蚌埠市建筑设计研究院按优化方案对工程进行分包设计，但被告未同意，故设计分包合同未能签署；3、原告为被告提供的优化服务，是指利用原告自身技术优势，在不改变或不减少建筑功能的条件下，对原设计蓝图通过结构改变等手段，提供重新设计的建议和相关计算、规范依据等服务，实现成本优化、质量优化等，若优化方案被采纳，仍由原设计单位重新出图，所以原告并不需要设计资质；4、即便设计单位不采纳优化方案，只要该方案符合国家规定，被告就应当支付技术服务费，况且原告的方案除桩基外实际都被设计单位采纳和使用。故被告的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回被告的反诉请求。

第三人华西浙江某公司述称：第三人系中国华西工程设计建设有限公司在浙江某设立的分公司，在总公司经营范围内承接浙江某范围内的设计业务等，并对所承接的项目拥有处理其相关业务与技术方面的权力。作为涉案杭州留下商贸大楼项目的设计单位，第三人先后几次出具给被告设计蓝图（其中包括原告所称的2005年10月16日的设计蓝图），也确实曾某到过被告交付的原告的优化报告（与被告向法院提供的共18页的报告一致），报告的内容主要是将原桩基设计变化为补偿基础设计，以及根据设计变化需要的其他变化要求。经审核后，第三人提出了相关问题，相关单位还共同召开了论证会，原告也进行了一些修改，但因为考虑到杭州土质的特殊情况以及施工可靠性等影响建筑安全的因素，第三人最后决定对原告的方案不予采纳，并发函告知了被告。之后用于涉案工程施工的设计图纸实际也均未使用原告的优化方案。

第三人为其述称，提供中国华西工程设计建设有限公司出具的证明一份。

经审理查明：2005年4月7日，原、被告签订《技术服务合同》一份，约定合同内容为:1、原告为被告开发的杭州留下商贸大楼项目的结构工程，提供结构优化技术服务；2、原告依据自身的技术和经验向被告提供合理化建议，以降低开发成本；3、被告委托原告优化设计服务的服务方式为：①原告提供优化设计方案，出具电子文件和文字说明，由被告的原设计单位和审图单位确认采纳并出施工图；②当原设计单位无理由拒不接受优化方案时，由原告直接组织具有相应资质的设计单位对被告的结构工程进行设计或分包设计，设计或分包设计费按国家有关规定另行计算。合同第三条约定被告的权利和义务为：1、被告可向原告索取与委托内容有关的技术服务成果（包括优化计算式等书面资料和电子文件）；2、被告可向原告询问委托工作进展情况及相关内容；3、被告应向原告及时提供岩土工程勘察报告、原设计施工图纸、结构建模等及其他有关书面资料和电子文件；4、被告为原告的工作开展提供必要的配合，支持和协助原告与原设计单位进行沟通和交涉，在必要时应采用必要的手段和方法支持和协助，具体手段和方法可由原告建议；5、被告对原告提供的技术服务成果、建议和本合同负有保密责任，只能提供给与被告项目有关的单位，违反本条，将承担侵权赔偿责任；6、被告须按约及时向原告支付服务费用。合同第四条约定原告的权利和义务为：1、原告可向被告索取与委托内容有关的岩土工程勘察报告、原设计施工图纸、结构建模等及其他有关书面资料和电子文件；2、原告可要求被告对有关问题做出解释和补充有关资料；3、原告可要求被告在工作进展中提供必要的配合和支持；4、原告有权要求被告对原告提供的技术服务成果和建议保密；5、原告应向被告提供与委托内容有关的技术服务成果；6、原告应利用先进的计算技术、理论及严谨的工作态度对被告委托的项目进行结构优化技术服务；7、原告的服务成果应严格符合现行建筑结构有关规范的要求，应当经被告设计单位确认（服务方式①）或审图单位的认可（服务方式②），并保证工作质量、传授解决技术问题的知识方法等等。同时，合同约定，在合同成立且被告提交原告所需资料之日起15日内原告完成优化方案和相应资料，有资料不齐或提交不及时、被告的要求发生变更或被告延误付款三种情形之一的，时间顺延；合同费用为技术服务成果或建议交付采纳实施，原告按节约工程造价为取费基础，计提30%（暂定为人民币500,000元），节约的工程造价按[浙江某03定额]原则计算，合同签订之日，被告向原告支付人民币100,000元定金，原告的技术成果或建议提交给被告后，经原设计单位认可出图并经图审单位审查完后，被告向原告支付人民币150,000元，被告采用实施后，原告将该优化成果决算交付被告，被告应在七日内确认完毕，确认后五日内支付90%的款项，余款10%在本工程结构工程竣工验收合格后十日内支付完毕。合同约定双方的违约责任为：被告原因，造成合同不能实施的，原告尚未提交优化成果或建议时，按合同费用总额20%支付给原告违约金，如原告优化成果或建议已提交时，按合同价款支付违约金；原告原因，造成合同不能实施的，按合同费用总额20%支付给被告违约金等等。此外，合同还约定，如果与原设计单位交涉，其无理拒不采纳的，被告承诺使用解除原设计单位的手段以保证优化工作的实施。

合同签订后，被告即按约支付原告定金人民币100,000元。

2005年4月22日，原、被告签订《补充协议》，约定：1、原合同约定的技术服务费用中，工程造价计算原则按[浙江某03定额]的直接费乘1.11系数，主要材料价格按被告提供图纸的当月杭州市信息价为依据组成总工程造价；2、根据设计单位提供钻孔灌注桩蓝图数量207根为依据。

此后，被告于2005年5月8日将第三人出具的设计图纸提供给原告，同年5月16日，被告收到原告提供的标题为《图纸存在的问题》的函件一份及《留下商贸大楼地下室底板及地下室外墙的裂缝验算报告》一份。2005年10月16日至12月初间被告第二次将第三人出具的设计图纸等（图纸完成时间为2005年10月16日）提供给原告，同年12月28日，被告收到原告完成的《杭州留下商贸大楼桩基及基础结构技术咨询计算分析报告》一式叁份，并出具了签收单。

2006年1月14日，原、被告和第三人以及浙江某综合勘察研究院、大通建筑工程有限公司、浙江某省直建设工程监理有限公司就留下商贸大楼工程优化方案召开会议，达成以下意见：1、基坑围护问题，由原告出图，围护方案需根据图纸局部修改，浙江某综合勘察研究院提出新围护方案要根据图纸修改程度，再考虑专家论证事宜；2、结构问题，第三人认为从理论上讲原告的补偿法是可行的，但实际操作应考虑倾斜的因素。在杭州的工程已有很多先例，主要是房子的形心和重心要吻合，还要看下面土层的强弱，房子的形状等因素，同时考虑土层挠动及下雨引起承载力下降的问题，对此，原告同意进行复核后作出答复；3、建设单位要求，在保证质量的前提下优化设计，节约造价的底线为人民币150万元以上至200万元，时间要求15天；4、监理单位、总包单位意见，水泥搅拌桩质量控制问题、测试问题，由原告提出施工标准。

2006年2月28日，第三人致函被告，称被告提供的留下商贸大楼结构基础部分修改方案，经该公司设计人员详细计算、复核，并咨询杭州其他相关结构工程师，决定对此次修改不予采纳。主要表现为：1、本方案的形心和重心不能重合，原告提供的计算书有1米多的偏差，虽然符合国家规范，但考虑杭州地区土质情况，本大楼的实际地理位置及形状等众多因素，必须要保证形心和重心的吻合；2、本结构修改方案的沉降得不到有效控制；3、本结构修改方案，在施工质量上得不到保证，没有具体的保证体系。另请被告及时提供本大楼整体详细计算书的电子文档。

2006年3月4日，第三人再次致函被告，称关于留下商贸大楼结构基础部分修改方案，该公司在2006年3月3日收到原告的基础部分修改资料电子版，经该公司设计人员再次进行详细计算、复核。具体为：原告提供的形心与重心的计算书偏差在1.061米多，但是该公司设计人员经过复核计算，其形心与重心的偏差大于1.6米，比原告提供的数据大。考虑以上情况及施工可靠性等影响本建筑安全性的因素，该公司决定仍采用原施工图的桩基方案。该公司最后决定，对此修改不予采纳。被告收到该函后，即致函原告，称原告设计的优化方案，被告与原设计单位多次协商，原设计单位仍认为该优化设计未能达到2006年1月14日的会议要求，即该优化设计在杭州地区质量风险大于原设计。由于被告再三要求原设计单位予以充分考虑，原设计单位对原告提供的（PKPM）重新计算后再次作出不予采纳的决定。基于百年大计，质量第一及建设时间已无法再拖延的事实，故将不予采纳的决定转告原告。此后，原告除在起诉前发函给被告提出交涉外，未能提供证据证明在近两年的时间内为此向被告提出过异议。在此期间，被告也未向原告主张要求返还定金。

审理中，因被告认为原告实际提供的优化方案系违反仅对原设计进行优化的约定，对地基基础进行的重新设计，对此原告应具有相应的设计资质。而原告认为其从事涉案建筑和结构的优化技术服务不需要设计资质，也没有其他资质要求。故本院就从事建筑工程结构优化技术服务的企业资质问题等分别向上海市建筑业管理办公室和上海市科学技术委员会进行了咨询。答复意见为：就本案涉及的建筑工程结构优化技术服务目前尚无资质方面的要求和规定。

庭审中，原告明确表示同意解除原、被告于2005年4月7日签订的《技术服务合同》和同年4月22日签订的《补充协议》。

以上事实由原、被告均提供的《技术服务合同》、《补充协议》，原告提供的《图纸存在的问题》、《留下商贸大楼地下室底板及地下室外墙的裂缝验算报告》、《技术咨询报告签收单》，被告提供的《留下商贸大楼工程优化方案会议纪要》、第三人出具给被告的函件和被告出具给原告的函件，咨询情况记录、听证笔录、庭审笔录等证据证明，本院予以确认。

本案的主要争议焦点为：一、涉案合同的性质系建设工程合同还是技术服务合同；二、被告是否构成违约；三、原告是否按约完成涉案工程项目的结构优化服务，应否双倍返还定金。

关于争议焦点一，本院认为：根据我国合同法的相关规定，建设工程合同是指发包人为了完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受该工程并支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而技术服务合同，是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，但不包括上述的建设工程合同和承揽合同。本案中，原、被告签订的合同明确约定合同内容为原告依据自身的技术和经验，为被告开发的涉案项目的结构工程，提供结构优化技术服务，以降低开发成本。合同约定的两种服务方式，无论哪一种方式，原告提供的均为优化设计方案，最终用于工程施工的图纸并非原告出具，而是由原设计单位或其他具有相应资质的设计单位出具。因此，原告系以自身的技术知识，为被告开发的涉案项目的结构工程解决特定技术问题，以达到降低开发成本等目的，符合技术服务合同的特征，故本院认定涉案合同的性质为技术服务合同。

关于争议焦点二，本院认为：原、被告签订的《技术服务合同》以及《补充协议》，系双方真实意思表示，本院予以确认。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人的民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。本案中被告应履行的合同义务主要包括：向原告及时提供岩土工程勘察报告、原设计施工图纸、结构建模等及其他有关书面资料和电子文件；为原告的工作开展提供必要的配合，支持和协助原告与原设计单位进行沟通和交涉，在必要时应采用必要的手段和方法支持和协助；按约及时向原告支付服务费用等等。合同签订后，被告按约足额支付定金；向原告提供了岩土工程勘察报告、原设计施工图纸等；将原告的优化方案交由第三人进行审核确认；为协调原告、第三人以及其他施工、监理单位对原告优化方案的意见，召开论证会进行沟通解决，并给予原告修改的机会和一定的修改时间。被告的上述一系列行为，均系按约履行合同义务的行为。至于被告除支付定金外再未向原告支付服务费用，其原因是合同约定的付款条件首先必须是第三人对原告优化方案的确认，而本案中第三人基于对涉案工程质量等因素考虑而对原告的优化方案不予采纳，故被告未支付余款的行为，并未违反合同约定。此外，原告也未能提供相关证据证明在被告告知其优化方案不予采纳后，原告就采用合同约定的第二种服务方式即直接组织具有相应资质的设计单位进行分包设计等事宜，与被告进行过交涉或沟通。因此，本案中被告并不存在违约行为，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，本院认为：第一，原、被告签订的合同中约定原告的合同义务主要包括：在合同约定的时间内利用先进的计算技术、理论及严谨的工作态度对被告委托的项目进行结构优化技术服务并向被告提供有关的技术服务成果；服务成果应严格符合现行建筑结构有关规范的要求，应当经被告设计单位确认（服务方式①）或审图单位的认可（服务方式②），并保证工作质量、传授解决技术问题的知识方法等。本案中，双方采用的是第一种服务方式，双方对此服务方式的验收标准仅约定为应严格符合现行建筑结构有关规范的要求，应当经第三人确认。从该约定可以看出，即便原告的优化方案符合现行建筑结构有关规范的要求，仍需以第三人的确认作为判断原告是否按约完成涉案优化服务的标准，现第三人对原告的优化方案作出不予采纳的决定，故原告并未完成符合合同约定验收标准的服务成果。被告审理中称，原告未按合同约定的时间交付优化方案，且该方案不齐全，但被告并未举证证明其在合同履行过程中就此向原告提出过异议，且在第三人对原告的优化方案明确不予采纳后，被告也未就此向原告主张权利，故本院对此不予采信。第二，从原告在本案中的实际履行情况看，原告为被告先后两次提供的设计图纸提供优化服务，先后出具了《图纸存在的问题》的函件、《留下商贸大楼地下室底板及地下室外墙的裂缝验算报告》以及最后完成的优化方案即《杭州留下商贸大楼桩基及基础结构技术咨询计算分析报告》，并对该优化方案几次进行修改。现被告以原告实质上最终并未履行合同为由，要求原告双倍返还已收受的定金，本院认为，就该定金而言，双方在合同中没有特别指明定金的类型，但综合合同的相关条款分析，可以认为双方约定的定金为违约定金；既然为违约定金，必然涉及双倍返还定金即定金罚则的适用，但由于违约定金设立的目的主要是为了督促双方履行合同义务，定金罚则体现的是对违约一方当事人的制裁，这种制裁会给违约方经济上带来极为不利的后果，故设立定金的本意并不是将定金罚则适用于任何违约行为。本案中，原告的优化方案虽然未能被第三人确认，但原告主观上希望通过自身的努力使优化方案得到采纳，从而可以收取其余的服务费用，客观上也以自己的行为积极履行合同义务，因此，原告的这种违约行为系履行合同不符合约定，并非未履行合同，不应适用双倍返还定金予以制裁。第三，由于定金是预先给付的，所以从某种意义上讲，一方先向另一方交付一定数额的定金同时也起到了为对方解决资金的迫切需要、为对方履行合同创造一定条件的作用。本案中，被告先后两次向原告提供需要优化的图纸，且两次时间间隔半年左右，虽然合同中并未约定只能提供一次图纸，但客观上增加了原告的工作量，也延长了合同履行的时间，必然牵制原告一些精力，且原告在实际履行中也确实付出了一定的劳动及费用，故原告已收取被告的定金人民币100,000元，也不再返还被告。

另外，鉴于被告反诉请求解除与原告之间订立的合同，原告在本院2009年5月18日的庭审中表示同意，且涉案技术服务合同所涉大楼也已竣工，故被告的该请求并无不当，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十五条、第三百五十六条第二款、第三百六十条、第三百六十一条之规定，判决如下：

一、原告(反诉被告)上海九智建筑科技有限公司与被告(反诉原告)杭州留下商贸有限公司2005年4月7日签订的《技术服务合同》和2005年4月22日签订的《补充协议》于2009年5月18日起解除；

二、驳回原告(反诉被告)上海九智建筑科技有限公司的诉讼请求；

三、驳回被告(反诉原告)杭州留下商贸有限公司的其他诉讼请求。

本案案件本诉受理费人民币10,411.16元,由原告(反诉被告)上海九智建筑科技有限公司负担；反诉受理费人民币2,150元,由被告(反诉原告)杭州留下商贸有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长朱养浩

审判员 営U

代理审判员陈晓宇

书记员董文涛