北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2007）一中民终字第X号

上诉人（原审原告）李某甲，男，X年X月X日出生，汉族，河北平川律师事务所律师，住（略）。

被上诉人（原审被告）中央电视台，住所地北京市海淀区X路X号。

法定代表人赵某某，台长。

委托代理人张某某，女，X年X月X日出生，满族，中央电视台法规处员工，住（略）。

被上诉人（原审被告）上海橡果网络技术发展有限公司，住所地上海市青浦区X镇X路X弄X号A-46，实际经营地上海市X路X号新银大厦X楼。

法定代表人杨某某，董事长。

委托代理人林岩，北京市星河律师事务所律师。

委托代理人王卫兵，北京市星河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）石家庄橡果经贸有限公司，住所地河北省石家庄市X路X-X号（时代方舟A-2-1103）。

法定代表人李某乙，经理。

上诉人李某甲因虚假广告纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2006年11月9日作出的（2006）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月16日受理此案后，依法组成合议庭于2007年3月13日不公开开庭审理了本案，上诉人李某甲，被上诉人中央电视台的委托代理人张某某、上海橡果网络技术发展有限公司（简称上海橡果公司）的委托代理人王卫兵到庭参加了诉讼。被上诉人石家庄橡果经贸有限公司（简称石家庄橡果公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院判决查明，李某甲收看中央电视台第7频道播放的视乐奇牌掌上影音摄像机广告（简称涉案广告）后，于2005年10月14日从石家庄橡果公司处购得MX－500视乐奇牌掌上影音摄像机1部（简称涉案产品），价款为1980元。李某甲将产品与涉案广告对比后，认为涉案广告有3处违法6处虚假。经查，涉案广告主及生产者为上海橡果公司，广告发布者为中央电视台，销售者为石家庄橡果公司。上海橡果公司与上海智基光学电子有限公司（以下简称上海智基公司）签订贴牌生产协议及补充协议，上海橡果公司委托上海智基公司加工生产视乐奇摄手星MX－500掌上影音摄像机，该产品的生产外包装及今后的宣传均采用上海橡果公司或“橡果国际”名义发布广告及进行销售，上海橡果公司享有“视乐奇”商标的合法使用权。上海橡果公司提交了国家照相机质量监督检验中心出具的检验报告（简称检验报告）、产品合格证等证据用以证明涉案广告不存在虚假内容，并未违反法律规定。中央电视台提交了中国广告协会出具的广告咨询认证书以及检验报告等证据，用以证明其作为涉案广告发布者在发布广告之前已尽到了审查义务。石家庄橡果公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，原审法院依法缺席审理。

原审法院判决认为，李某甲未提交充分证据证明上海橡果公司生产，石家庄橡果公司销售的涉案产品广告存在虚假、违法、误导消费者的内容，故对于李某甲要求上海橡果公司赔礼道歉、赔偿损失，石家庄橡果公司承担连带责任的主张不予支持。中央电视台作为广告发布者，在发布涉案广告之前尽到了审查核实义务，且依据《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）之规定，广告主是承担因广告引发民事责任的主体，广告经营者、广告发布者只有在明知或者应知广告虚假的情况下，才承担相应责任，在李某甲不能证明广告发布者中央电视台有上述行为时，中央电视台不承担责任。故对于李某甲要求中央电视台停止发布广告、赔礼道歉及承担连带赔偿责任的诉讼请求亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百三十条之规定，原审法院判决驳回李某甲的全部诉讼请求。

李某甲不服原审判决，在法定期限内提起上诉，称：涉案广告内容缺乏技术依据，达不到宣传的技术效果，且存在误导消费的内容。中央电视台未尽相应的审查义务。请求撤销原审法院判决，支持我的全部诉讼请求。

中央电视台同意原审判决结果，但未提交书面答辩意见。

上海橡果公司辩称：中央电视台对涉案广告尽到了相应的审查义务，根据我公司提交的检测报告等相关证据，我公司作为涉案广告的广告主，对发布广告内容并不存在虚假宣传的内容。原审法院判决认定事实清楚，请求二审法院维持原审法院判决。

本院经审理查明：

李某甲收看中央电视台第7频道播放的视乐奇牌掌上影音摄像机广告后，于2005年10月14日从石家庄橡果公司处购得MX－500视乐奇牌掌上影音摄像机1部，价款为1980元。该产品外包装盒上载明的产品技术规格为：分辨率500万像素；外推分辨率1200万像素；内置存储器x；支持的介质SD卡等。外包装盒上标有上海橡果公司的企业名称、地址、联系电话、产品订购热线等信息。涉案产品所附的《视乐奇摄手星使用者指南》第8页“原厂物件”部分载明的物件包括：“掌上影音摄像机、快速入门指南、驱动程序和软件光盘、用户手册、锂电池、充电器、USB线、TV-IN线、TV-OUT线、耳机、手提包、擦拭布、手提袋（腕带、挂绳）。”涉案产品的外包装、保修单及使用说明上没有标明产品生产时间，产品附件中也没有产品合格证。

购买后，李某甲对比涉案产品和广告内容，认为广告宣传内容有多处违法，销售行为存在欺诈。李某甲认为该广告有3处违法6处虚假：1、广告词“存储数千张照片，几百首歌曲和近百小时录音”与事实不符且违法；2、广告词“本次DV的第一名———视乐奇摄手星”违法；3、该产品无合格证，不标明生产厂家，无检验机构证明，属违法行为；4、广告词“视乐奇采用500万像素感光元件”、“数码照片更是高达1200万像素”、“高清晰照片”与事实不符；5、广告将销售价提高，此货无实价；6、广告词说“技术在升级，功能更完善。摄、拍、录、看、听五大超强功能”，“能拍摄长达5小时录影”与事实不符，经询问得知需另购1G容量的SD闪存卡，且上海橡果公司抬高闪存卡价格，安装闪存卡后也无法达到广告宣传效果；7、广告中提到的赠送千元附件等内容虚假，充电器等附件本是应带的基本附件，不应赠送；8、广告词“1200万对啊！我花1万多块钱买的DV怎么才80万像素80万怎么够”将两种不同类型东西进行比较，对消费者存在误导；9、广告词“视乐奇是2005年新推出的DV换代产品”、“2005年新一代超级掌式平板DV”以及该产品一经推出消费者反响强烈的言语无事实依据。

经查，上海橡果公司与案外人上海智基公司签订贴牌生产协议及补充协议，双方约定由上海橡果公司委托上海智基公司加工生产视乐奇摄手星MX－500掌上影音摄像机，即涉案产品。该产品的生产外包装及今后的宣传均采用上海橡果公司或“橡果国际”名义发布广告及进行销售，上海橡果公司享有“视乐奇”商标的合法使用权。涉案产品的广告主为上海橡果公司，广告发布者为中央电视台，销售者为石家庄橡果公司。在本院庭审中，上海橡果公司表示社会公众可将其视为涉案产品的制造者。

在原审法院审理期间，上海橡果公司先后提交了两份由国家照相机质量监督检验中心针对产品名称为“视乐奇牌数码照相机（型号规格x）”作出的检验报告：

第一份检测报告（简称2005年检验报告）作出的时间为2005年7月22日，检测项目为26项。第二份检测报告（简称2006年检验报告）作出的时间为2006年5月19日，检测项目为31项。在2006年检验报告中，除第8、16、18、19、20项外，其他检测项目和结论与2005年检验报告相同。从2006年检验报告第8、16、18、19、20项可知，检测样品的数码变焦为8倍；在SD存储卡为x、画质等级普通的情况下，图像大小12M可拍摄700张，10M可拍摄900张、5M可拍摄1500张、3.1M可拍摄2000张；内置存储器x，支持的介质SD卡最大可支持1G；x的SD卡，动态摄影文件格式VGA/x摄影时间为x，VGA/x摄影时间为x，GIF/x摄影时间为x，GIF/x摄影时间为x；x的SD卡存储MP3数量，存储格式5M/首存储数量190首，4M/首存储数量230首，3M/首存储数量300首，2M/首存储数量480首。两份报告的检测依据均为送检样品的企业标准。2006年检验报告为李某甲起诉后，上海橡果公司将2005年检验报告中使用的同类检测样品送检做出的。

中央电视台审查涉案广告的依据是中国广告协会出具的广告咨询认证书、2005年检验报告、上海橡果公司的企业营业执照、上海智基公司企业营业执照、税务登记证明等资料。其中由中国广告协会出具的广告咨询认证书为两份。一份是中广咨法x号《广告咨询认证书》，审查项目为“视乐奇6MIN电视广告”，在“客户提供证明资料”栏中包括企业法人营业执照和检验报告，出具的时间为2005年8月15日。另一份为中广咨法x号《广告咨询认证书》，审查项目为“视乐奇摄手星5MIN电视广告”，其中的“客户提供证明资料”栏内容空白，出具的时间为2005年12月7日。

另查，目前播出的涉案广告已经删除了有关1200万像素的内容。关于视乐奇是2005年新推出的DV换代产品，系相对于肩扛式和手握式DV产品而言的。

上述事实有涉案产品实物、涉案广告、2005年检验报告、2006年检验报告、中国广告协会出具的广告咨询认证书两份、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于：

一、涉案广告是否包括虚假宣传的内容

《广告法》第三十八条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。本院认为，关于虚假广告的认定应当通过将商品广告内容中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格等方面的描述与商品客观状况加以对比判断。

对于李某甲提出涉案广告内容存在9项违法及虚假内容的主张，本院认为：

1、关于李某甲提出的第1、4、6项内容

此三项广告内容均是关于产品功能的介绍。虽然第1、6项内容并没有明示五大功能技术指标的实现需要消费者另购1G的SD卡，但根据上海橡果公司提交的2006年检验报告中第16、18、19、20项检验项目可知，涉案商品内置存储器为x，支持的介质SD卡最大可支持1G。在SD存储卡为1G的情况下可以实现广告内容宣传的五大功能和技术指标。因此，上述涉案广告内容的表述方式虽存在瑕疵，但尚不足以认定虚假。关于第4项内容，根据2006年检验报告检验项目第6项和第16项内容可知，涉案商品具有500万像素是客观事实，而广告中关于1200万插值像素的描述虽然客观，但对消费者却具有一定误导性。其原因在于，数码设备所指的插值是指数码相机内部的软件部分通过对图像相邻的像素进行运算取得一个新的像素从而提升分辨率的过程。插值虽然提升了分辨率，但是毕竟是软件的运算结果，与现实的色彩往往有一定的差异。这与数码相机自身的像素并没有直接关系。相关消费者在不具备一定专业知识的情况下无法区分数码产品像素与插值像素的区别。但是鉴于目前的涉案广告内容已经删除了关于1200万像素的描述，因此本院对此不再予以处理。此外，李某甲关于使用涉案产品拍摄效果差的主张，本院认为，其提交的照片是否为使用涉案商品拍摄不能确定，即便使用涉案商品拍摄，其拍摄效果亦受感光环境、物理条件、使用人技术、使用方式等多方面因素影响，且李某甲在原审法院审理期间并未就此提出鉴定申请。因此，李某甲的上述主张本院均不予采信。

2、关于李某甲提出的第5、6项部分内容

此两项广告内容均是针对该产品及闪存卡价格问题。该产品价格并非政府定价，因此价格的形成需要遵循市场规律，受诸多因素影响，不同时间的销售价格不同属正常现象，其他销售者的销售价格并不能左右上海橡果公司以及石家庄橡果公司的销售价格，故本院对于李某甲主张的第5、6项所涉及的广告内容虚假，对消费者产生误导的主张不予采信。

3、关于李某甲提出的第2、7、8、9项内容

此四项广告内容是针对该产品广告方式的问题。对于第2项内容，广告中虽模拟了一种比赛场景，但并未提及其他对比产品名称，其内容并不虚假。对于第7项内容，由于附赠的销售方式目的在于促销，一般意义上的赠品与实现销售商品的基本功能之间不应存在不可或缺的关系，否则应视为销售商品自身的一部分，而不应称之为赠品。在本案中，涉案广告所称的赠品系《视乐奇摄手星使用者指南》中的“原厂物件”，上述物件对于实现涉案商品的功能是不可或缺的。因此涉案广告中关于赠品的表述存在瑕疵，应当予以纠正。对于第8项内容，其中也涉及1200万插值像素问题，相关判定理由在第6项中已经论述，在此不再赘述。对于第9项内容，涉案广告中所称的换代产品是指与以前的产品相比，携带、拍摄均更方便。因此，第8、9项内容并不虚假。故本院对于李某甲主张的第2、7、8、9项中涉及的广告内容虚假及违法的主张不予采信。

5、关于李某甲提出的第3项内容

该项内容并未在涉案广告中体现，与李某甲所主张的虚假广告无关，不属于本案审理范围。故本院对于李某甲的该项主张不予采信。

二、中央电视台是否应承担涉案广告的民事责任

本院认为，根据《广告法》第三十八条第一款规定，中央电视台作为涉案广告的发布者如承担民事责任应同时具备两个条件，即广告内容虚假以及未尽相应的审查义务。基于查明的事实，涉案广告内容和表述方式虽有瑕疵，但尚不足以认定虚假，因此中央电视台无需承担民事责任。但需要指出的是，在中央电视台审查涉案广告依据中，与广告内容相关资料为两份《广告咨询认证书》和2005年检验报告。其中的广咨法x号《广告咨询认证书》并未列明审查的依据，而2005年检验报告的内容亦不能支持涉案广告内容中关于支持1G的SD卡以及相应技术指标的描述。虽然，在原审法院审理期间，上海橡果公司提交的2006检验报告对上述内容进行了验证，但不能证明中央电视台在涉案广告首次播出前对上述广告内容已尽到了相应的审查义务。本院认为，中央电视台应当在今后的广告审查中杜绝此类情况，使审查程序更趋完善。

综上所述，虽然涉案广告内容的表述方式和内容以及中央电视台的审查过程均存在瑕疵，但尚不足以认定涉案广告为虚假广告，因此，李某甲的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实结论正确，应予维持。李某甲请求撤销原审判决的理由不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百六十一元，由李某甲负担（已交纳）；二审案件受理费一百六十一元，由李某甲负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘勇

代理审判员侯占恒

代理审判员赵某

二00七年四月二十日

书记员王溪