上诉人（原审原告）毛某某

被上诉人（原审被告）新郑市保安服务公司

被上诉人（原审被告）杨某某

上诉人毛某某与被上诉人新郑市保安服务公司、杨某某人身损害赔偿纠纷一案，毛某某于2009年8月19日向新郑市人民法院提起诉讼，请求：1、要求被告新郑市保安服务公司、杨某某赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、残疾抚慰金、鉴定费、交通费等费用共计x.30元，并承担连带赔偿责任；2、案件诉讼费用由被告新郑市保安服务公司、杨某某承担。新郑市人民法院于2009年12月21日作出（2009）新民初字第X号民事判决，毛某某不服，于2010年1月4日向本院提起上诉。本院于2010年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人毛某某及其委托代理人唐国宪、被上诉人新郑市保安服务公司的委托代理人郭社教、被上诉人杨某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年9月13日17时许，在新郑市金帝商贸城西门口处，毛某某醉酒后与执勤的女交警进行滋事，后又无故辱骂正在此处等待拖车的杨某某，并打了杨某某一拳，引起双方厮打。厮打中，杨某某用脚朝毛某某腹部进行踢打。经新郑市公安局法医鉴定中心鉴定，毛某某的伤情构成重伤。

毛某某受伤后被送往新郑市人民医院抢救，被诊断为脾破裂、小肠破裂、小肠造瘘，住院治疗13天，支付医疗费x.30元。此后，毛某某分别于2007年10月23日至11月22日（30天）、2008年1月16日至4月8日（82天）、2008年5月31日至6月3日（3天）在新郑市人民医院进行治疗，共支付医疗费7672.10元。

2007年9月26日至2007年10月23日毛某某在河南省人民医院住院治疗27天，被诊断为腹外伤剖腹探查术后、肠瘘小肠造瘘术后，支付医疗费x.70元。出院医嘱：注意饮食，加强营养；定期复查电解质，保持电解质平衡；注意造瘘口护理；不适随诊。此后，毛某某分别于2008年1月9日至1月16日（7天），2008年6月7日至6月23日（16天）在河南省人民医院进行治疗，共支付医疗费x.90元。

新郑市人民医院、河南省人民医院均证明毛某某住院期间需两人陪护。

2008年1月28日，毛某某向新郑市人民法院提起诉讼，要求杨某某、新郑市保安服务公司抢险队赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计x元。后毛某某向新郑市人民法院申请撤回起诉，该院于2009年3月24日依法作出（2008）新民初字第X号民事裁定，准许毛某某撤诉。

2008年8月27日，新郑市人民检察院以杨某某犯故意伤害罪向新郑市人民法院提起公诉。同年10月8日，新郑市人民法院作出（2008）新刑初字第X号刑事判决，杨某某犯故意伤害罪判处有期徒刑四年。杨某某不服该判决提起上诉，2009年1月19日，本院作出（2009）郑刑二终字第X号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

2009年4月20日，郑州安博法医临床司法鉴定所受毛某某的委托，作出[2009]伤残鉴字第X号司法鉴定意见，确认被鉴定人毛某某被人用脚跺击腹部，其致残程度已构成七级及八级伤残。毛某某支付鉴定费用610元。

新郑市保安服务公司、杨某某对医院出具的护理证明、郑州安博法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论、交通费持有异议，认为护理证明不符合客观事实；鉴定系毛某某个人委托，不予认可；主张交通费数额过高。

另查明，新郑市保安服务公司抢险队与新郑市保安服务公司系挂靠与被挂靠关系，杨某某系新郑市保安服务公司抢险队的职员。

原审法院认为，公民依法享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。杨某某故意伤害毛某某身体，致使毛某某人身遭受严重损害，杨某某应承担赔偿责任。杨某某称毛某某在发生打架前在医院就诊治疗肠子，所产生的损失与打架无关的抗辩意见，因无证据证明，不予采信。

郑州安博法医临床司法鉴定所作出的[2009]伤残鉴字第X号司法鉴定意见，虽然系一方当事人自行委托作出的，并不违反法律法规的禁止性规定，新郑市保安服务公司、杨某某没有证据足以反驳该鉴定结论，也未提交重新鉴定申请，故该司法鉴定结论，予以采纳。

毛某某主张的人身损害赔偿项目及标准，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）及河南省上一年度相关统计数据确定。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等证据确定为x元；但毛某某主张x.20元，予以准许。误工费参照河南省上一年度农业职工平均工资9534元/年的标准，自事故发生之日起计算至定残日前一日，毛某某主张570天，在上述期间内，予以准许，为x.52元。护理费参照河南省上一年度农业职工平均工资9534元/年的标准，参照医疗机构的意见，按二人护理计算，住院178天，为x.42元；虽然新郑市保安服务公司、杨某某对医疗机构出具的护理证明提出异议，认为护理证明不符合客观事实，但无足以反驳的相反证据和理由，故对此不予采信。住院伙食补助费按照15元/天的标准，住院178天，为2670元。营养费按照10元/天的标准，计算178天，为1780元。毛某某要求按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，不符合有关规定，不予支持；其残疾赔偿金根据毛某某的伤残等级，按照河南省上一年度农村人均纯收入4454元/年的标准，依法计算20年，为x.40元（4454元/年×20年×43%）。鉴定费以实际支付的610元为准，交通费根据毛某某及其陪护人员就医的地点、时间、人数、次数等因素，其要求赔偿600元，符合客观事实，予以支持。毛某某的上述损失共计x.54元。

受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。鉴于毛某某醉酒后无故辱骂正在等待拖车的杨某某并打了杨某某一拳，从而引起双方厮打，其自身存在一定过错，根据双方的过错程度，杨某某应当向毛某某承担70%的赔偿责任，毛某某应当对其自身损害承担30%的民事责任。本次事故造成毛某某伤残，使其遭受精神痛苦，根据侵权人的过错程度、侵害情节、承担责任的经济能力等因素，精神损害抚慰金酌情认定5000元。

身体受到损害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。毛某某在人身损害后于2008年1月28日依法提起诉讼，且原审法院于2009年3月24日依法作出准许毛某某撤诉的民事裁定，系诉讼时效中断的法定事由，故对新郑市保安服务公司、杨某某关于毛某某起诉超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。

根据有关规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人及其工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。虽然杨某某接受单位的指派在此等候拖车，但是杨某某伤害毛某某的行为并非履行职务行为，且与其履行职务不存在内在联系，系个人行为。因此毛某某要求新郑市保安服务公司承担赔偿责任的主张，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、杨某某应当赔偿毛某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等合计x.54元的70%即x.58元，并赔偿精神损害抚慰金5000元，以上共计x.58元，于判决生效后十日内付清；二、驳回毛某某要求新郑市保安服务公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回毛某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4585元，由原告毛某某负担2563元，被告杨某某负担2022元。

宣判后，毛某某不服，上诉称：1、原审判决新郑市保安服务公司不承担民事赔偿责任是错误的。被上诉人在原审法院辩称中称：“2007年9月13日，毛某某是醉后无理取闹，妨碍女子一中队执行公务，杨某某根据民警指令，在拉毛某某离开的过程中两人发生争执，引起打架。”由此可以看出，杨某某是在履行其职务的过程中与上诉人发生争执，而引起的打架；杨某某在原审辩称：“我是受“110”指派东关抢险，属于职务行为。”显然新郑市保安服务公司应当对上诉人承担民事赔偿责任。2、原审判决按农村居民标准计算赔偿损失错误。上诉人虽住在农村，但该村距新郑市城区不足2公里，离镇政府不足1公里，1990年上诉人所在村被列入新郑市南经济开发区，大部分土地被征用，全体村民按照上级政策，全部户口转变为非农户口，应当按照城镇居民标准进行赔偿。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人新郑市保安服务公司辩称：杨某某与上诉人发生打架系个人行为，不属于职务行为；上诉人所称居住地离政府很近，但没有证据证明其所居住收入来源城镇。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人杨某某辩称：其受“110”指派，在抢险过程中，受女子中队副队长安排协助其拉毛某某下车，不属于个人行为，不应承担民事责任，应由新郑保安服务公司承担。

根据本案一、二审期间当事人的陈述、举证、诉辩意见，本院所确认的案件事实与一审查明的事实基本相一致。

另查明，2007年9月13日17时许，在新郑市金帝商贸城西门口处，被上诉人杨某某受所在单位新郑市保安服务公司抢险队的指派协助将新郑市交警大队女子一中队所查违章车辆开到停车场时，毛某某醉酒后与执勤的女交警进行滋事，女交警让杨某某将毛某某拉开后，毛某某无故辱骂杨某某，并打了杨某某一拳，由此引起双方厮打。厮打中，杨某某用脚朝毛某某腹部踢打。经新郑市公安局法医鉴定中心鉴定，毛某某的伤情构成重伤。毛某某所在新郑市X镇X村第一村X组土地已被征用，其转为非农业户口。新郑市保安服务公司抢险队的性质为国有企业非法人分支机构。新郑市保安服务公司称其与新郑市保安服务公司抢救队系挂靠关系，未有证据证明，且与新郑市保安服务公司抢救队登记的性质不符。

上述另查明事实有当事人的陈述、2007年9月17日新郑市公安局新建路派出所对贾冬红询问笔录、毛某某户口薄、转户上报材料为证。

本院认为，毛某某醉酒后与执勤的女交警进行滋事，女交警让杨某某将毛某某拉开后，因毛某某的过错，引起了毛某某、杨某某两人厮打，毛某某应承担一定责任。杨某某系新郑市保安服务公司抢险队雇员，当天其受新郑市保安服务公司抢险队的指派协助交警拖车，其拉开毛某某的行为系配合交警执勤的活动，故予以认定其是从事与雇佣活动有关的行为。杨某某在厮打中将毛某某致重伤，杨某某应承担主要责任；杨某某拉开醉酒的毛某某引起双方厮打，造成毛某某受伤与杨某某从事雇佣活动有着必然的内在联系，故杨某某所在单位应当承担连带赔偿责任。因杨某某所在单位新郑市保安服务公司抢险队系新郑市保安服务公司的非法人分支机构，不能独立承担民责任，故应由新郑市保安服务公司承担。原审对此处理不当，应予以纠正。上诉人毛某某系城镇居民，其残疾赔偿金应按河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，根据毛某某的伤残程度，其残疾赔偿金为x.6元（x元/年×20年×43%）。上诉人毛某某对其损害的发生具有一定过错，且杨某某已判刑入监，原审判决精神损害抚慰金不当，亦予以纠正。综上，原审认定事实部分不清，判决有误，应予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持河南省新郑市人民法院（2009）新民初字第X号民事判决的第三项；

二、撤销河南省新郑市人民法院（2009）新民初字第X号民事判决的第一项、第二项；

三、被上诉人杨某某于本判决生效后十五日内赔偿上诉人毛某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计x.74元的70%即x.12元；

四、被上诉人新郑市保安服务公司对上诉人毛某某的上述损失承担连带赔偿责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4585元、二审案件受理费2563元，共计7148元，由上诉人毛某某负担2145元，由被上诉人杨某某负担5003元。

本判决为终审判决。

审判长王献斌

审判员周金

审判员马增军

二0一0年七月二十二日

代理书记员刘林青