申请再审人（一审被告、二审上诉人）：河南省临颍县教育体育局。

法定代表人：陈某某，该局局长。

委托代理人：马红军、黄某乙，河南君志合律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省临颍县第二建筑公司第七工程队。

负责人：薛某某，该工程队队长。

委托代理人：文某，女，X年X月X日生，汉族，务农，住（略），系薛某某之妻。

申请再审人河南省临颍县教育体育局（以下简称临颍县教体局）因与被申请人河南省临颍县第二建筑公司第七工程队（以下简称第七工程队）建筑工程施工合同纠纷一案，第七工程队于2004年2月10日起诉到河南省临颍县人民法院，请求依法判令临颍县教体局偿付其工程款x.76元及临颍县教体局违约造成的经济损失和银行利息，并判令临颍县教体局承担诉讼费用。河南省临颍县人民法院于2004年9月24日作出（2004）临民初字第X号民事判决，临颍县教体局不服原判，向本院提起上诉。本院于2005年2月1日作出（2005）漯民二终字第X号民事裁定，以事实不清，证据不足，违反法定程序将本案发回重审。河南省临颍县人民法院于2007年7月20日作出（2005）临民初字第1011—X号民事判决，临颍县教体局不服，再次提出上诉。本院于2007年11月9日作出（2007）漯民二终字第X号民事裁定，以违反法定程序，将本案发回重审。河南省临颍县人民法院于2008年1月27日作出（2005）临民初字第1011—X号民事判决。该判决发生法律效力后，临颍县教体局向河南临颍县人民检察院提出申诉。河南省临颍县人民检察院提请漯河市人民检察院抗诉，漯河市人民检察院于2008年5月29日作出漯检民抗（2008）X号抗诉书，对本案向本院提出抗诉。本院于2008年6月4日作出（2008）漯立字第X号函，指令河南省临颍县人民法院对该案进行再审。河南省临颍县人民法院于2008年12月12日作出（2008）临民再字第X号民事判决。临颍县教体局不服，向本院提起上诉。本院2009年1月19日受理后，于2009年3月16日作出（2009）漯民二终字第X号民事判决。临颍县教体局不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于二○一○年二月二十六日作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临颍县教体局的委托代理人马红军、黄某乙，第七工程队负责人薛某某及其委托代理人文某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南省临颍县人民法院（2008）临民再字第X号民事判决查明：1995年12月4日，临颍县第二建筑公司第三工程队与临颍县体育运动委员会（以下简称临颍县体委）签订合同一份，由第三工程队为临颍县体委在大操场北侧建设住宅楼一幢，共四层，每层19间，合同约定：“工程造价：二、三、四层每平方米造价380元整，按实际面积为准，底层及基础处理（包括原设计基础），按决算为准；付款方式：基础完成后付基础及基础处理造价的80%。二、三、四层主体每层楼板安装后各付每层造价的80%。工程进入装修后，付总造价的90%，余款待验收合格结清；乙方应按图纸和上级有关规定施工，双方派员对工程进行管理，甲方派赵国定为代表，负责施工；工程时间：合同双方盖章生效后开始施工，从1995年12月6日有效工期十个月，到1996年10月6日全部竣工；在施工期间，一切群众纠纷干扰事情由甲方负责处理。”合同甲方加盖临颍县体委的印章。合同乙方为临颍县第二建筑公司，乙方盖章处加盖第三工程队的印章。原庭审中，第七工程队的委托代理人文某称临颍县体委是与第三工程队协商建房的，“临颍县第二建筑公司”是笔误。合同开始履行后，1996年因机构改革，临颍县体委与临颍县教育局合并成立更名为临颍县教体局，临颍县体委的债权债务均由临颍县教体局享有和承担。同年7月9日，第三工程队依法变更为第七工程队，继续施工。建至一层未铺楼板，因部分群众闹事停建至今，停工前临颍县体委未按合同约定支付基础工程款。临颍县体委将未建成的自东向西共10间房以5万元价格转卖他人，该款付给第七工程队5万元，剩余9间于1999年经审计事务所审计，工程造价为x.76元，经数年讨要无果，第七工程队诉于法院，要求给付工程款及利息、违约金。另查明：1996年4月16日经临颍县建设工程质量监督站检查作出《建设工程质量监督报告书》“要求基础返工处理，基础以下待查现停工整改”。后经当事人双方及城建设计单位共同讨论，由设计单位计算复核，经建设单位同意由原四层改为三层，并出具变更通知书。已售出的10间现为三层住宅楼房。临颍县体委工程负责人在隐蔽工程验收记录上签字，表明基础工程整改合格。一审法院依临颍县教体局申请，于2006年4月28日委托河南前进资产评估事务所对九间停建工程进行评估，该事务所于2006年5月10日作出豫前进资评字（2006）X号资产评估报告书、评估结论：委托方委托评估的在建工程一处在2006年4月28日所表现的市场价值为x元。第七工程队的质证意见为：对该评估结论无异议。临颍县教体局的意见为：我方申请对工程决算审计金额作出鉴定而评估报告则对该停建工程所表现的现有市场价作出评估，不伦不类，不予认可，并明确表示不再重新鉴定。第七工程队放弃因临颍县体委违约给其造成的其他经济损失的请求。再查明：临颍县教体局提出对案件涉及的基础工程（施工时）成本价（原材料+人工）进行鉴定；对基础工程质量是否合格（按原设计）进行鉴定。提出该工程队是否有资质承揽建筑工程。第七工程队对临颍县教体局提出再次鉴定持反对态度，并表明工程已13年之久，工程质量在风刮日晒雨淋，没有一点保护的情况下，早已成报废工程，没有必要再作工程质量的鉴定。该判决认为：第七工程队诉临颍县教体局建筑工程施工合同纠纷一案，漯河市人民检察院抗诉依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，但该规定是2005年1月1日起施行。漯河市人民检察院还依据使用了国务院2002年1月10日发布施行的《建筑工程质量管理条例》的规定，而本案的建筑工程施工合同是1995年12月4日签订的，1996年进入工程施工。为此，不能用新的法律法规来约束以前产生的案件事由，漯河市人民检察院引用的法律法规条文某本案的工程施工合同没有约束，所以，漯河市人民检察院的抗诉理由不能成立，不予支持。（2005）临民初字第1011—X号民事判决认定事实清楚，证据充分，使用法律正确，应予以维持。故判令：维持（2005）临民初字第1011—X号民事判决，即临颍县教体局于判决生效后30日内支付第七工程队工程款x.76元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自1996年9月6日起计算至清偿之日止），案件受理费5210元，其他费用400元，由临颍县教体局承担。

本院（2009）漯民二终字第X号民事判决审理查明的事实除与一审查明事实相同外，另查明，原审庭审后，临颍县教体局向一审法院提交豫兴豫司鉴[2008]建价签字第X号司法鉴定意见书一份，第七工程队认为该鉴定意见书已超过举证期限，对该鉴定意见书不予质证。本院该判决认为：本案二审争议的焦点是，双方所签建筑施工合同是否有效，工程款应如何计算，是否存在一方违约的情形，本案是否超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。同时该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，第三工程队没有建筑施工企业资质，其与临颍县体委所签建设工程施工合同为无效合同，但第三工程队已按合同约定进行施工，因发包方临颍县体委不按照合同约定支付工程款，致使工程停工，临颍县体委的行为属违约行为，故第三工程队诉请临颍县体委就已完成工程量支付工程款及利息，于法有据，予以支持。工程由四层变更为三层是双方经过讨论并协商一致决定的，有临颍县房地产开发总公司设计室出具的“计划变更”。临颍县体委已将其中10间未建成的工程转卖他人，并已交付使用多年，故临颍县体委认为第三工程队违约的理由不能成立。临颍县体委变更为临颍县教体局，第三工程队变更为第七工程队后，权利义务应由变更后主体承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”本案中，临颍县教体局在没有经过当事人双方协商，也没有经法院委托的情况下，自行委托河南省兴豫建设管理有限公司进行鉴定，对豫兴豫司鉴定[2008]建价建字第X号司法鉴定意见书，不予采纳。一审判决临颍县教体局将第七工程队已完成的工程按审计金额支付并无不当。关于本案诉讼时效问题，工程停建至提起诉讼期间，第七工程队多次向临颍县教体局主张权利，故本案并未超过诉讼时效。综上，原审判决除适用法律有误，依法予以纠正外，实体处理并无不当，应予维持。故判令：驳回上诉，维持原判。

申请再审人临颍县教体局申请再审称：生效判决认定事实和适用法律严重错误。原审确认的工程款数额没有依据，请求判令驳回第七工程队的诉讼请求。

被申请人第七工程队答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原审判决。

本院再审查明事实与原一、二审查明事实一致。

本院认为：临颍县体委（甲方）与临颍县第二建设公司（乙方）于1995年12月4日签订的《工程合同》第12条：在施工期间，一切群众纠纷干扰事情由甲方负责处理。原审认定的“因部分群众闹事后停建至今”、“临颍县体委不按照约定支付工程款”等事由临颍县教体局在原二审及再审期间并未提供相关证据予以反驳，亦未提出异议，对此本院再审予以认定。故，案涉工程合同因群众闹事已无法履行，不能履行原因亦不属于第七工程队责任。《中华人民共和国合同法》第121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故，本案中，临颍县教体局应当向第七工程队承担违约责任，支付第七工程队已完工工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。本案案涉已完工工程款，临颍县审计师事务所接受临颍县人民法院委托出具的审计结论为x.76元，而河南省兴豫建设管理有限公司出具的鉴定结论系在没有法院委托、临颍县教体局自行单方委托情况下进行的，故，原审判决采信临颍县审计师事务所出具的审计结论并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2009）漯民二终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长李军

审判员高国宏

审判员刘光耀

二○一○年四月二十六日

书记员尚云飞