天津市高级人民法院

民事判决书

（2007）津高民三终字第X号

上诉人(原审被告)：天津市樱花文化用品科技发展有限公司。住所地，天津市南开区鞍山西道X号。

法定代表人：刘某某，总经理。

委托代理人：张子明，天津义泰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海派克笔有限公司。住所地，上海市浦东新区X路X号X号楼。

法定代表人：庄某某，董事长。

委托代理人：曹磊，天津天关律师事务所律师。

上诉人天津市樱花文化用品科技发展有限公司(以下简称樱花公司)因与被上诉人上海派克笔有限公司(以下简称上海派克笔公司)侵犯商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院(2006)一中民三初字第X号民事判决，上诉于本院。本院依法由法官王兵、黄耀建、李华组成合议庭，合议庭经阅卷和询问双方当事人，本案现已审理终结。

经审理查明，案外人英国派克笔公司在中国经国家工商行政管理总局商标局核准在第16类商品——文具(办公用品)、钢笔、铅笔等商品上注册英文商标“（略）”(注册号（略），有效期自1999年5月21日至2009年5月20日)、中文商标“派克”(注册号（略），有效期自1997年11月7日至2007年11月6日)及派克图形商标(注册号（略），有效期自2000年12月21日至2010年12月20日)。英国派克笔公司已将上述商标许可上海派克笔公司使用，许可使用合同在国家商标局备案，该商标许可使用合同在有效期内。2005年6月30日，英国派克笔公司向上海派克笔公司出具特别授权书，授权其向涉嫌参与侵犯“商标权”(包括上述三个商标)行为的任何个人或企业呈文并对其提起刑事、民事和行政诉讼。上海派克笔公司从事“派克”笔的进口销售业务和部分型号“派克”笔的生产和销售业务。

2005年11月28日，上海派克笔公司委托案外人以普通消费者身份在樱花公司公证购买“派克”笔一支，在该笔笔身、包装盒上均印有英文“（略）”及派克图形商标，价格110元。2005年12月5日，上海派克笔公司出具“鉴定证明”，内容如下：天津市樱花文化用品科技发展有限公司于2005年11月28日销售的带有派克商标的笔1支，并非派克公司或派克公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒派克公司注册商标的产品。

证明以上案件事实的证据，经当事人当庭举证、质证，并经原审法院审核认定。当事人主张的其他案件事实，因证据不足或与本案无关，本院不予认定。

对上述事实，上海派克笔公司诉称，上海派克笔公司是“派克”、“（略）”及第（略）号“图形”注册商标的合法使用人，且经派克笔有限公司(英国)特别授权，向涉嫌参与侵犯派克笔公司商标权行为的任何人或企业提起刑事、民事和行政诉讼。诉前，经调查取证确认，樱花公司销售了侵犯派克笔公司注册商标的商品，故提起诉讼，请求判令：1。樱花公司立即停止销售侵犯“派克”、“（略）”和“图形”注册商标专用权的商品。2。樱花公司向其支付经济损失人民币100，000元。3。樱花公司向其支付商标维权的合理支出费用人民币6，060元。4。樱花公司在天津《每日新报》上除中缝以外的版面上刊登道歉声明(尺寸：9cm×11cm)，声明内容由法院审定，费用由樱花公司负担。5。诉讼费用由樱花公司承担。

樱花公司辩称，上海派克笔公司没有证据证明其销售了侵犯“派克”、“（略）”和“图形”商标专用权的商品，请求驳回上海派克笔公司的诉讼请求。

原审法院认为，英国派克笔公司在国家工商管理总局商标局注册了“派克”、“（略）”和“图形”三个商标，并与上海派克笔公司签订了商标使用许可合同，许可其在注册有效期内使用三个注册商标，且商标使用许可合同已在国家商标局备案。因此，上海派克笔公司应为上述注册商标合法的许可使用人。英国派克笔公司给上海派克笔公司出具的特别授权书，授权对侵犯其注册商标的行为，享有提起民事诉讼的权利。樱花公司未经许可，销售带有“派克”、“（略）”和“图形”注册商标的商品，侵犯了上海派克笔公司注册商标的合法使用权。樱花公司虽为销售商，但其未能提供所销售侵权商品的合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于上海派克笔公司在请求其实际损失时，不能证明樱花公司在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，故上海派克笔公司的实际损失与樱花公司的非法获利均难以计算，综合侵权的主观恶意程度，侵权次数等因素确定定额赔偿数额。另外，上海派克笔公司系授权使用人只享有财产权利，故其主张赔礼道歉的请求，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项的规定，判决如下：1、判决生效之日起，樱花公司立即停止销售带有“派克”、“（略）”和“图形”注册商标的商品；2、判决生效之日起十日内，樱花公司赔偿上海派克笔公司经济损失人民币40，000元；3、驳回上海派克笔公司的其他诉讼请求。

原审判决后，樱花公司上诉认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决或发回重审。理由：1、被上诉人不具有诉讼主体资格，同时没有足够的证据证明上诉人销售的派克笔是假冒“派克”商标的商品。在派克笔公司许可被上诉人使用涉案注册商标(2000年1月1日)之前，派克笔便在中国境内进行销售，不能排除上诉人销售的派克笔系2000年1月1日之后或者之前许可其他厂家或公司生产销售的商品。2、上海派克笔公司的“鉴定证明”不应作为证据证明上诉人侵犯了商标权的证据使用。首先，公证书没有对上海派克笔公司职员楼滨鉴定的过程、鉴定在场人员进行表述，上诉人认为被上诉人存在将从上诉人处购买的派克笔替换的嫌疑。公证书中表述将从天津各商场购买的74支派克笔一同交给楼滨进行鉴定，在交接过程中存在不能对应的可能性，也就是鉴定的派克笔并非从上诉人处购买。其次，鉴定过程和鉴定依据是否合法也无从知晓。鉴定证明中“并非派克公司或派克公司授权的任何一家公司生产的产品”的论据，其真实性在公证书中没有涉及，被上诉人也没有出示派克笔公司授权的其他公司对被诉侵权派克笔的鉴定证明。3、上诉人销售的派克笔有正常的进货渠道，是否属于“销售侵犯注册商标专用权的商品”，主观是否存在恶意，是否应当承担责任，原审法院没有进行审理，故原审法院对上诉人的侵权主观恶意程度、侵权次数等因素作依据确定的赔偿数额，上诉人无法接受。

本案二审期间，上诉人未提供新的证据，双方争议的主要问题是：被上诉人上海派克笔公司是否具有诉讼主体资格，上诉人樱花公司是否销售了假冒“派克”商标的被诉侵权产品以及原审判决的赔偿数额是否适当等。

本院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案被上诉人提供了商标许可使用合同，并在国家商标局备案，结合“特别授权书”的相关内容，其具有诉讼主体资格，依法可以对侵犯商标专用权的行为提起诉讼。被上诉人提供的“鉴定证明”，虽不是民事诉讼法规定的民事诉讼证据种类中的“鉴定结论”，但其内容能够证明被诉侵权产品为假冒注册商标的商品，可以作为证据使用，本院予以采信。上诉人虽认为其销售的被诉侵权商品有合法来源，是从其他被许可使用“派克”商标的公司进货，但未提供相应证据，故上诉人认为其有合法来源的上诉理由不成立。本案中，上诉人的侵权行为直接影响了被上诉人的市场份额，侵害了被上诉人的经济利益，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。赔偿损失数额的确定既要弥补被上诉人的经济损失，又要保证本辖区司法尺度的统一。本院综合考虑被上诉人在全国有多起维权诉讼的事实，结合上诉人的经营方式和被上诉人一、二审的诉讼成本等因素，对原审判决的赔偿数额作适当调整。

综上，原审判决认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第(二)项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条第(3)项之规定，径行判决如下：

一、维持天津市第一中级人民法院(2006)一中民三初字第X号民事判决的第一项、第三项。

二、变更天津市第一中级人民法院(2006)一中民三初字第X号民事判决的第二项为：本判决生效之日起十日内，天津市樱花文化用品科技发展有限公司赔偿上海派克笔有限公司经济损失人民币12，000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3，631元，由上海派克笔有限公司负担631元，天津市樱花文化用品科技发展有限公司负担3，000元。二审案件受理费3，631元，由天津市樱花文化用品科技发展有限公司负担3，000元，上海派克笔有限公司负担631元。

本判决为终审判决。

审判长王兵

审判员黄耀建

代理审判员李华

二00七年三月二十日

书记员张胜