江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2006）赣中民一终字第X号

上诉人(原审被告)福建省南平市天成住宅建设有限公司信丰分公司。

负责人丁某某，系该分公司负责人。

上诉人(原审被告)丁某某，男，1965年生，汉族，福建省南平市人，现住（略）。

上诉人(原审被告)林某某，男，1964年生，汉族，福建省南平市人，现住（略）。

上诉人(原审被告)方雷，男，X年X月X日生，汉族，福建省南平市人，住福建省福州市鼓楼区X路X号美景良城6座612,现住（略）。

丁某某、林某某、方雷的委托代理人杨某某，男，X年X月X日生，汉族，住信丰县X镇X巷X号，系信丰县创丰置业有限公司法律顾问。

被上诉人(原审原告)何某某，男，1965年11月生，汉族，福建省邵武市人，现住（略）。

委托代理人张国胜，江西江丰律师事务所律师。

委托代理人吴桂生，江西江丰律师事务所律师。

上诉人福建省南平市天成住宅建设有限公司信丰分公司、丁某某、林某某、方雷因《建筑安装工程分项经济承包合同》拖欠工程款纠纷一案，不服信丰县人民法院(2005)信法民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院经审理查明，2003年8月6日，被告林某某作为甲方代表与原告何某某签订一份《建筑安装工程分项经济承包合同》，合同约定对被告承建的信丰县“世纪华城景江花园”建设工程中的模板分项工程分包给原告施工。施工范围为“景江花园”，模板工程计价方式为“按现场模板展开计算15元/m2，承包形式为“包工包料”。合同签订后原告于同年9月进场施工，2004年10月工程竣工验收。2005年1月31日双方对原告班组的模板工程进行了结算。据被告方出具的工程结算表显示，原告班组完成的模板面积为（略）.25平方米，结算表由被告方的施工员陈信猛、金昌民签字认可。2月3日被告方又向原告出具工程款结算单，结算结果显示原告班组的总工程款为（略）.70元，扣除帐面借（略）.00元，工程款余额为（略）.70元。据原告称，除合同约定外，原告另完成合同外工程量98平方米，计工程款1470元，但原告对此未提供证据。结算后原告在被告处领取工程款（略）元，扣除此项及雨衣款138元以及原告所称合同外工程款1470元后，被告方实际应付原告工程款（略）.70元。

被告方对原告所主张的模板工程量不持异议，但其认为原告未按合同约定的包工包料形式施工，大量的施工材料都是向被告借支购买，由此影响了整个工程进度。鉴于此，被告认为原告存在违约行为，原告的工程款结算不能按每平方米15元计算，而应按每平方米9元计算。被告称已将该主张多次通知了原告。本院查明，在2004年1月17日召开的由各施工队班组长总结会议上，被告方提出原告班组的工程款按合同支付，由被告帮助原告支付工人工资，但原告合同原定每平方米15元必须更改为每平方米9元。会议形成了记录但原告未在会议记录上签字。

另查明，福建省南平市天成住宅建设有限公司信丰分公司系被告丁某某、林某某、方雷合伙设立，分公司的负责人为丁某某。被告方在庭审中称该分公司因“景江花园”建设项目已竣工验收、交付使用而注销，但被告未为此向法庭举证。

关于本案原告何某某的诉讼主体资格问题，经查明，原、被告签订的《建筑安装工程分项经济承包合同》中已明确约定“世纪华城景江花园的施工任务，现将模板分项工程分包给何某某施工”，在随后的领料单、工程结算单、工程款结算单等证据中，被告均称之谓“何某某木工组”。因此原告何某某作为本案的当然的，也是惟一的原告是显而易见的。

一审法院认为，原、被告本着协商一致、平等互利的原则签订了《建筑安装工程分项经济承包合同》，合同对双方的权利义务作出了明确的约定，尤其是对原告的施工范围、承包方式及工程计价方式均作出了具体规定。现在原告已完成了模板工程的施工任务，并且整个“世纪华城景江花园”也已竣工交付使用。原告已全面履行了合同义务并已得到被告的认可，被告即有义务按合同约定给付原告剩余的模板工程款。被告认为原告无能力按包工包料形式承包模板分项工程，其大量工料、人工工资均向被告预借资金购买和支付，作为条件原告的合同单价必须由每平方米15元降至每平方米9元，而且被告的这一主张也已明确告知了原告，因此本案的争议焦点实际上就是合同单价之争。合议庭认为原、被告双方所签订的模板分项工程承包合同系双方自愿订立，作为原告已全面履行了合同义务，而被告也部份履行合同义务，因此合同是依法成立并生效的。在该合同履行过程中原告确实也曾向被告大量借支用于购买工料和支付民工工资，如果被告据此就认为原告改变了合同条款构成违约则理由不能算充分，因为原告向被告借款是一种独立于本案之外的纯粹的借贷法律关系，原告用借款所购买的工料就是用于景江花园的模板工程施工，工料的所有权依然是属于原告的，从这个意义上说原告履行合同的行为并无不当，其实质就是一种包工包料的承包形式。况且依照我国《合同法》第77条规定，变更合同须经当事人双方协商一致，而本案中尽管被告已向原告明确提出变更合同单价的主张，但一直未得到原告的同意。因此，本案不存在合同变更的法定理由，作为被告方仍应以诚信原则全面履行该合同。会议庭同时也认为，原告除完成合同约定的工程量外又提出合同外工程量98平方米，工程款计人民币1470元，但原告对此未向法庭提供证据，而被告对此也未予认可，因此法庭对原告的此项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条，《中华人民井和国民法通则》第108条之规定，判决：一、被告福建省南平市天成住宅建设有限公司信丰分公司以及丁某某、林某某、方雷应于本判决生效之日起十日内给付原告何某某模板工程款计人民币（略）.70元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2650元，诉讼其他费用950元(含诉讼保全费750元)，邮寄费200元，合计人民币3800元，由原告负担50元，被告负担3750元。

宣判后，上诉人福建省南平市天成住宅建设有限公司信丰分公司、丁某某、林某某、方雷不服一审法院判决，向本院提出上诉。请求依法撤销原判。其上诉理由主要有：一审法院认定本案事实不清,处理不当。1、合同签订后，被上诉人根本无能力自己解决原材料，每每向上诉人借款购材料，占上诉人的周转资金，完全构成违约。2、被上诉人虽未在2004年元月17日的会议纪要上签字认可，但被上诉人对会议内容当时没有提出异议，事后又在继续履行合同；如被上诉人不同意上诉人的决定，完全可以终止履行合同。由此可见，被上诉人对会议纪要内容是默认的。

被上诉人何某某未提交书面答辩，仅在法庭口头上辩称，认为一审法院认定本案事实清楚，证据充分，处理正确。上诉人提出的上诉理由不符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程分项经济承包合同》，是在平等自愿的基础上签订的，符合国家法律的有关规定，确认该合同合法有效。双方当事人应全面自觉的履行。在合同履行过程中，被上诉人已完成了模板工程的施工任务，上诉人承建的整个“世纪华城景江花园”也已竣工交付使用。被上诉人已全面履行了合同义务并已得到上诉人的认可。上诉人应按合同约定向被上诉人支付剩余的工程款。上诉人认为被上诉人无能力按包工包料形式承包模板分项工程，其大量工料、人工工资均向上诉人预借资金购买和支付，而不是靠自己筹款。被上诉人这种行为属违约行为，依法应承担违约责任。合议庭认为，双方在合同履行过程中，被上诉人向上诉人借款用于购买材料和支付民工工资，不构成违约。因为上诉人向被上诉人提供资金支持应视为是一种自愿行为，也是对自己财产的一种处分。在合同履行过程中上诉人对被上诉人要求超过合同规定的限额内借款，上诉人完全可以拒绝。被上诉人在合同履行过程中如果因为无法筹集资金确保合同的履行，上诉人可依法追究被上诉人的违约责任，或者主张终止双方签订的合同。而不能认为被上诉人用于购买材料和支付工人工资的资金是上诉人提供的，就认为被上诉人违约。上诉人还提出被上诉人大量工料、人工工资是向上诉人预借资金购买和支付，而不是靠自己筹款，与被上诉人原定的合同单价必须由每平方米15元降至每平方米9元。同时还认为合同单价的变更，上诉人也已明确告知了被上诉人。为此，合同的单价应按变更后每平方米9元计算。合议庭认为，合同的签订应在平等自愿、协商一致的基础上进行。而本案中尽管上诉人已向被上诉人明确提出变更合同单价的主张，但一直未得到被上诉人的同意。因此，本案不存在对合同单价的变更问题。因为，被上诉人用借款所购买的模板材料，一方面，用于景江花园的模板工程施工，另一方面，模板材料的所有权依然是属于被上诉人，不改变合同包工包料的承包形式。综上，上诉人提出的上诉理由，不符合国家法律的有关规定，本院不予支持。原审法律认定本案事实清楚,适用法律正确,处理恰当,应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2850元，由上诉人上诉人福建省南平市天成住宅建设有限公司信丰分公司、丁某某、林某某、方雷承担。

本判决为终审判决。

审判长徐俊

审判员胡小娥

审判员张美星

二〇〇六年八月三日

书记员曾小