北京市第一中级人民法院

刑事裁定书

（2007）一中刑终字第X号

原公诉机关北京市海淀区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某某（别名：孙于力、孙力），男，40岁（X年X月X日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，无业，住（略）。1997年6月12日因犯诈骗罪被北京市石景山区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，2004年4月20日刑满释放。因涉嫌犯票据诈骗罪，于2006年7月27日被羁押，同年8月31日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。

北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人吴某某犯合同诈骗罪、票据诈骗罪一案，于二○○七年四月二十六日作出（2007）海法刑初字第X号刑事判决。吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

北京市海淀区人民法院判决认定：

一、被告人吴某某于2006年6月18日，为获取保险代理业务，冒用北京中健安康咨询有限公司的名义，使用孙于力的假名，与永安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称永安公司）签订保险兼业代理合同，合同内容为被告人吴某某为永安公司代销保险业务，永安公司付给其一定比例的手续费。合同履行过程中，被告人吴某某与尚国祥合作，由尚国祥在北方汽车交易市场代销保险，吴某某给尚国祥一定比例的手续费，该部分手续费明显高于永安公司支付给吴某某的手续费。截至2006年7月27日，吴某某共获取代收的保险费计人民币（略）.5元，拒不向永安公司交付，并予以挥霍。在永安公司催款的情况下，吴某某于同年7月24日、26日，先后两次利用伪造的31万元北京银行转帐支票向永安公司交付上述保险费。上述赃款现已全部退赔并发还被害单位。

上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并确认的下列证据在案证实：

1、被告人吴某某的供述证明：2006年6月中旬，其到北方汽车交易市场找到一个卖保险的，叫尚国祥，其说其是顺吉汽车修理厂的，可以代理永安公司和中华联合保险公司的保险业务，并和尚约好由尚挣卖保险的钱，其挣修车的钱。其找到永安保险公司的宋永刚，称其是中旺吉业汽车修理厂的，想代理远程定损业务。后其用孙于力的假名在和永安保险公司的保险代理合同上签了字，并冒用了中健安康公司的名义（公章是其找人刻的），因为其个人没有代理保险的资质。这样其就从宋永刚处取保险单交给尚国祥销售，尚跟其不定期结账，每月25日其再把钱交给宋永刚。保险公司给其返多少点，其就给尚国祥多少点，其卖保险并不挣钱。其交给宋8万多，有一张3万多的支票，其让朋友李某某换现金了，其余还有25万左右现金其都花了。2006年7月20日，宋不让其拿保险单了，说保监会在查放“高点”（即高回扣，按规定回扣是15％－20％，宋给其30％的回扣），让其停一星期，并让其结账。当时其没有钱了，就先后买了2张31万元的假支票给了宋，想拖一下时间。但宋发现支票是空头的，其就说7月27日给宋现金。可27日李某某说包被抢了，里面有其想交给宋的7万元钱。后其打电话给宋说交钱的事，宋说他被车撞了，其就过去看宋，结果就被抓了。

2、证人宋永刚（永安公司海淀部经理）的证言证明：2006年6月18日，吴某某用孙于力的假名和北京中健安康咨询有限公司的名义（吴某该公司是其合作伙伴），与其公司签订了保险代理合同，由吴某北方汽车贸易市场销售保险，约定7月25日吴某首次支付保险费。到7月25日，其公司一共开出239份保险单，吴某欠31万元保险费未交。吴某了其一张31万元的支票，其到银行入账，得知支票上公司及账号都不存在。7月26日吴某给了其一张支票，金额也是31万元，其到银行后，得知该支票上公司和账号也不存在，其觉得被吴某了，就报案了。另证实，7月20日左右，由于吴某出去的保险比较多，又没给其结账，其怕再卖下去会出事，另外，其听说有人反映其海淀分公司的返点比其他分公司高，其推断是吴某对外放高点销售保险，因为北方汽车市场只有吴某给海淀分公司作保险，其就跟吴某公司在查放高点的事，让吴某停止销售。吴某售的保险超过10万元后，就应该及时结账，但其催了10余次，吴某是不结。吴某其的第二张支票还有问题后，吴某应7月27日付现金。结果27日当天，吴某其女朋友取钱后被抢了。其就去了吴某石景山的修理厂，厂长说吴某是厂里的人，和厂子没关系。其觉得吴某骗子，就说其出交通事故了，把吴某到了海淀，让警察把他抓了。

3、证人郑东（北京中健安康咨询有限公司法定代表人）的证言证明：其认识吴某某，但吴某是其公司职员，其也没有把公司公章给吴某用。

4、证人邱召吉（北京市石景山区顺吉汽车服务部经理）的证言证明：孙力称能给其拉来保险和事故车，其便和孙力签了合作协议，其给孙力维修费的提成，合同期是2006年6月1日至2007年5月31日。孙力干了一个月的时间，一笔业务都没拉来。

5、证人尚国祥（北京恒泰投资担保有限公司职员）的证言证明：2006年6月中旬，孙于力到北方汽车市场找到其，自称是永安保险公司的代理，还是中华联合保险公司的代理，自己有修理厂，让其找客户卖保险，并能给其高于市场一般代理的返点，其就答应了。其先把找到的汽车保险业务的客户资料传真给吴，吴某人送来永安公司（有一些是中华联合保险公司的）的保单，其收下客户的保费，扣除吴某其的返点，剩下的钱交给吴。其一共给吴某了约40万的业务，已经给了吴39万元，还有1万多没给吴。吴某其的返点不固定，但一般比市场上高2个点（即2％）。

6、证人刘某某的证言证明：孙于力包了其的车，让其当司机，每天还和杨小利来回送保险单。尚国祥找到上车险的客户后，把资料传真到孙于力的办公室（在石景山区中旺吉业汽车修理厂），孙再传真给宋永刚。其和杨小利就到永安公司取保险单送给尚国祥。2006年7月20日，孙让其和杨小利回家休息，8月1日再上班，杨和其就离开了。

7、证人李某某的证言证明：其是吴某某的女朋友，吴某时做什么工作，其也不清楚。吴某抓前2天，给过其3万元钱，让其收着，并说这钱他还有用。其被抢的7万元钱就包括这3万元钱。其帮吴某某退赔了31万元，这些钱都是其向亲戚、朋友借的。

8、保险兼业代理合同书、交接表、审批表及出单人员登记表证明：被告人吴某某使用孙于力的假名、以北京中健安康咨询有限公司的名义与永安财产保险股份有限公司北京分公司签订保险代理合同，代理保险业务，约定每月25日为保险费划缴期限，合同期为2006年6月18日至2007年6月19日。该业务由宋永刚向永安公司提出申请，杨小利为远程出单人员。

9、合作协议证明：被告人吴某某使用孙力的假名、以北京中健安康咨询有限公司（乙方）的名义与邱召吉的顺吉汽车服务部（甲方）签订合作协议，约定甲方为乙方保险事故合作修理厂，甲方收到维修款后，将20％作为办公服务费返还给乙方。

10、北京银行转帐支票2张、北京工商行政管理机关出具的函及办案说明证明：涉案2张转帐支票金额均为人民币31万元，出票人北京北方汽车贸易有限公司并不存在。涉案支票并非北京银行制作。

11、保险返点情况说明，证明被告人吴某某给尚国祥的返点情况，其中中华联合保险公司的代理业务返点为22％，永安保险公司的代理业务返点分别为46％（6月19日至20日）、48％（6月20日至30日）和32％（7月1日至25日）。

12、收条复印件证明：被告人吴某某从尚国祥处收取的保险费共计人民币（略）.5元。

13、涉案保险单复印件证明：被告人吴某某通过尚国祥销售永安保险公司保险共计137份，金额人民币（略）.6元。

14、损失金额明细表及收条证明，证明被告人吴某某应向永安保险公司交纳的保险费为人民币（略）.5元，其中（略）元由尚国祥于案发后直接交给了永安保险公司的宋永刚。另证实，永安保险公司给被告人吴某某代理保险的返点分别为46％（6月19日至29日）、40％（6月30日至7月3日）、35％（7月5日）、30％（7月6日至10日）、29％（7月12日）、27％（7月13日至25日）、25％（6月27日），为第三者责任险。

15、报案材料、扣押及发还物品清单证明：宋永刚报案称吴某某诈骗保险费共计人民币（略）.5元，其已领回扣押的赃款人民币（略）.5元。

二、被告人吴某某于2006年6月，为获取保险代理业务，使用孙于力的假名，与中华联合财产保险公司北京分公司房山支公司订立口头合同，合同内容为被告人吴某某为中华联合保险公司代销保险业务，中华联合保险公司付给其一定比例的手续费。合同履行过程中，被告人吴某某采用同样方法，由尚国祥在北方汽车交易市场代销保险，吴某某给尚国祥一定比例的手续费，该部分手续费明显高于中华联合保险公司支付给吴某某的手续费。后被告人吴某某拒不向中华联合保险公司交付代收的保险费共计人民币（略）.275元。2006年7月27日21时许，被告人吴某某被抓获归案。上述赃款现已全部退赔并发还被害单位。

上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并确认的下列证据在案证实：

1、被告人吴某某的供述证明：其冒充中健安康公司的名义，使用孙于力的假名与中华联合保险公司门头沟部经理曹恒达成口头协议，由其代理保险业务，曹恒每笔业务给其15％的回扣，帐期尽快结，其再把保险单交给尚国祥销售。一共收了3万多保险费，其交给曹恒2万多，还有1.4万元没结，因为当时有客户退单，有的钱其还没收上来。

2、证人张月信（中华联合财产保险公司房山支公司职员）的证言证明：2006年5月底，孙力提出与其公司合作代理保险业务。6月初，其和曹恒、王保利到孙力所在的中旺吉业汽车修理有限公司，找孙力签合同，但没有签。6月7日，其公司开始出保险单，保险单都是孙力来拿。到6月30日一共有17笔保险费，前7笔孙力都能按时交纳，后10笔至今未交纳，一共损失（略）元。

3、情况说明证明：中华联合财产保险公司北京分公司房山支公司下属保险代理北京万通达汽车维修有限公司与孙力合作，由孙力销售保险，给孙力的手续费为保险费的15％。2006年6月7日至6月30日，孙力共售出保险17份，其中10份保险费未交付给公司，共计金额人民币（略）.48元。其公司人员不断催促孙力结算保费，孙力均以各种理由推脱。到2006年7月中旬，孙力干脆不接电话，二三天后孙力的电话号码作废，其公司就找不到孙力了。

4、保险返点情况说明证明：被告人吴某某给尚国祥的返点情况，其中中华联合保险公司的代理业务返点为22％。

5、发还物品清单，证实北京万通达汽车维修有限公司已收到吴某某退赔的钱款人民币（略）.48元。

6、刑满释放人员通知书证明：被告人吴某某于2004年4月20日刑满释放。

7、到案经过证明：2006年7月27日21时许，报案人宋永刚与民警将被告人吴某某抓获归案。

一审法院认为，被告人吴某某以非法占有为目的，冒用他人名义或使用假名，获得保险代理资格，骗取代收的保险费，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院据此指控被告人吴某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，但指控被告人吴某某犯票据诈骗罪的指控罪名不当，适用法律有误，予以纠正。被告人吴某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年之内再次犯罪，系累犯，对其应依法从重处罚；鉴于涉案的全部赃款均已退赔，酌予对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项，第六十五条第一款，第五十三条之规定，判决：被告人吴某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币三万元。

上诉人（原审被告人）吴某某上诉对一审法院判决认定的第一起事实提出，其是按照规定向永安公司交付保险费，没有想占有对方的钱款，因为永安公司的宋永刚暂停了其代理业务，其想在恢复其代理业务后再交付保险费，所以才使用了假支票；对一审判决认定的第二起事实提出，其代理的保险业务中有2份保险退保了，中华联合保险公司要求由投保人亲自领回保险费，因其未找到投保人所以未向保险公司交纳所收的保险费；其赃款已经全部退赔，一审法院对其量刑过重。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审法院判决书所列的证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，应予确认。

对于吴某某上诉所提其是按照规定向永安公司交付保险费，没有想占有对方的钱款，因为永安公司的宋永刚暂停了其代理业务，其想在恢复其代理业务后再交付保险费，所以才使用了假支票；其代理的保险业务中有2份保险退保了，中华联合保险公司要求由投保人亲自领回保险费，因其未找到投保人，所以未向保险公司交纳所收的保险费的辩解，经查，在案经查证属实的证据能够证明，上诉人吴某某使用孙力、孙于力的假名，冒用北京中健安康咨询有限公司的名义，伪造公章与他人签订合同，在收到大量保险费后只交给被害单位小部分，将其余的大部分钱款予以挥霍，且用假的转账支票欺骗被害单位，说明吴某某主观上具有非法占有他人钱财的故意，客观上实施了虚构成事实，与他人签订合同，骗取他人钱财的行为，吴某某的辩解，缺乏事实依据，没有证据予以证明，不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）吴某某以非法占有为目的，使用假名或冒用他人名义签订合同，获得保险代理资格，骗取代收的保险费，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。吴某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑满释放后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。一审法院根据吴某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，鉴于涉案的赃款已全部退赔，对吴某某酌予从轻处罚，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吴某某上诉所提量刑过重的辩解，没有法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长宋之愉

审判员史迹

代理审判员关芳

二○○七年六月五日

书记员江伟