上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2006）沪二中民三（商）终字第X号

上诉人（原审被告）上海高锦通信技术有限公司。

法定代表人蒋某，该公司董事长。

委托代理人陈楚裕，湖南人和律师事务所上海分所律师。

上诉人（原审原告）上海锦鑫通信技术有限公司。

法定代表人魏某某，该公司董事长。

委托代理人李红，北京市大成律师事务所上海分所律师。

上诉人上海高锦通信技术有限公司（以下简称“高锦公司”）、上诉人上海锦鑫通信技术有限公司（以下简称“锦鑫公司”）因经营合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院（2005）普民二（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

2004年1月9日，锦鑫公司与高锦公司签订协议号为0404-002的《购销合同》一份，并给付高锦公司购货款人民币500万元。2004年1月15日，锦鑫公司与高锦公司签订《委托经营管理协议》一份，协议内容为：锦鑫公司与高锦公司双方签订的购销协议（协议号0404－002），在锦鑫公司预付人民币500万元货款后，该合同因故无法正常履行，锦鑫公司同意将该债权展期至2004年6月底；鉴于上述情况，高锦公司同意以委托经营的方式让锦鑫公司参与高锦公司的CDMA零首付业务。协议另约定：高锦公司的委托管理咨询费为每月人民币15万元，按月核算及支付；协议期内，高锦公司的公章、法人章由锦鑫公司管理，财务章由高锦公司管理；每笔资金的调动和每次公章的使用，必须通过锦鑫公司、高锦公司双方的指定代表签字同意；协议期内,未经双方许可,高锦公司不得开立新的帐户进行结算,也不得坐支现金;高锦公司必须保证所有的业务利润在高锦公司帐内体现，不得另开帐户或利用其他公司帐户收取零首付业务有关收入;高锦公司违反本协议有关内容的，须全额赔偿锦鑫公司有关损失和违约金人民币60万元。

双方《委托经营管理协议》签订后，锦鑫公司开始全面介入高锦公司CDMA零首付经营业务。协议到期后，高锦公司未能全部返还锦鑫公司预付的人民币500万元购货款项。2004年6月30日，双方达成还款协议，高锦公司承诺于2004年7月15日前偿还锦鑫公司人民币222万元,后因高锦公司未按约还款，锦鑫公司诉至原审法院，原审法院以（2004）普民二（商）初字第X号民事判决判令高锦公司返还锦鑫公司欠款人民币222万元。

在双方《委托经营管理协议》的履行过程中，高锦公司方的马维岐在银行开立个人帐户以用于收支公司部分手机销售往来现金。高锦公司从坐支现金中出借人民币27,000元给马维岐等人。

2004年7月15日，锦鑫公司与高锦公司的《委托经营管理协议》实际履行完毕。

之后，锦鑫公司以高锦公司曾答应支付人民币60万元违约金，并为此开出三张金额共计人民币60万元的支票为由，诉至原审法院。请求判令高锦公司支付违约金人民币60万元，并承担案件诉讼费用。

原审法院对本案争议的焦点归纳为：一、是否存在高锦公司支付锦鑫公司违约金的问题；二、双方约定的违约金是否过高的问题。

关于争议的焦点一。锦鑫公司对此持肯定的观点。而高锦公司的抗辩理由为：该公司开具的三张支票原系用于双方协议履行的（质押）担保事宜，现由锦鑫公司移花接木并擅自填写支票用途为支付违约金。对此，高锦公司提供该三张支票的开具人原公司出纳张梅萍的证词为证。原审法院经查：上述三张支票为张梅萍开具，但支票未填写年月、用途；张梅萍虽陈述上述三张支票系由她交付锦鑫公司朱伟，但未有相应的交付签收凭证为证。高锦公司也未提供该三张支票系用于对双方协议履行的（质押）担保，而并非用于支付锦鑫公司违约金的相关证据。锦鑫公司对上述高锦公司的主张，均予以否认。原审法院认为：诉争的三张支票是高锦公司交付给锦鑫公司的，是客观真实的票据。结合锦鑫公司与高锦公司实际履行合同的情况看，高锦公司坐支现金、借款和不按合同返还锦鑫公司资金等行为均已构成违约。即便该诉争的三张支票不具有高锦公司支付给锦鑫公司违约金的真实意思表示，锦鑫公司亦可按双方合同的约定向高锦公司主张违约金。故应认定高锦公司应依据合同向锦鑫公司承担支付约定违约金的民事责任。

关于本案争议的焦点二。经查锦鑫公司与高锦公司双方实际履行的合同标的为人民币500万元之多，而高锦公司故意违约的行为招致锦鑫公司诉讼成本增加，经营成本未及时收回及预期利润的损失，且在合同履行之初，双方已预见履行合同的风险，故该约定的违约金并不过高。基于锦鑫公司在原审庭审中自愿接受人民币50万元违约金的意思表示，高锦公司应向锦鑫公司支付违约金人民币50万元。

综上，原审法院认为：锦鑫公司与高锦公司的《委托经营管理协议》合法有效。在双方履行合同的过程中，高锦公司所实施的违约行为，侵害了锦鑫公司的合法权利，高锦公司应按约承担合同违约的民事责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，原审法院判决：高锦公司应于判决生效后10日内给付锦鑫公司违约金人民币50万元；一审案件受理费人民币11,010元，财产保全费人民币3,520元，均由高锦公司负担。

高锦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院所作出的“高锦公司坐支现金、借款和不按合同返还锦鑫公司资金等行为均已构成违约”的事实认定，与实际事实不符。根据双方《委托经营管理协议》中的第1.2、1.3、1.5条约定条款，在双方协议履行期间，高锦公司的财务由锦鑫公司负责管理，并由锦鑫公司的人员（许松鹤、朱伟）担任高锦公司的总经理和分管财务的副总经理，高锦公司的公章、法人章亦由锦鑫公司保管。因而，双方协议期间高锦公司的经营管理权和财务控制权全部在锦鑫公司的掌握下，高锦公司根本无法“私立帐户”。2004年7月9日，高锦公司的出纳张梅萍因离职而与由锦鑫公司指派任职高锦公司副总经理的朱伟办理财务移交手续，朱伟在签收财务移交清单时，并未对马维岐以借款方式所坐支的公司营业款用途，以及反映马维岐个人银行帐户中款项支出的现金日记帐表示异议。由此足以证明，上述事宜实际由分管高锦公司财务的副总经理朱伟认可并授权的，故原审法院认定高锦公司存在违约行为不当，且前述款项实际全部用于高锦公司的日常经营业务，并明确记入对应的现金日记帐。对于原审法院认定锦鑫公司不按合同返还锦鑫公司资金构成违约责任问题。首先，双方《委托经营管理协议》中并未以此作为高锦公司应承担违约责任的事项。其次，双方《委托经营管理协议》所涉及的人民币500万元购销款的剩余欠款，已经原审法院另案判决，并由高锦公司实际履行完毕。原审法院将此作为本案高锦公司的违约行为之一，显为错误。而原审法院对高锦公司在原审时提供的马维岐、张梅萍的证词以及其他相关材料不充分进行法律分析和认定，显失偏颇。2、关于锦鑫公司诉称高锦公司曾答应支付人民币60万元违约金的问题。高锦公司开具的三张支票原系用于双方协议履行的（质押）担保事宜，高锦公司为此在原审时提供了该三张支票的开具人原公司出纳张梅萍的证词为证，且支票用途一栏亦系由锦鑫公司擅自填写为支付违约金，故本案所涉三张支票明显不具有证明效力。再者，高锦公司在双方协议期间并不参与公司经营，怎会有坐支公司现金、私立营业款收入帐户的行为，更何谈存在高锦公司曾同意支付锦鑫公司违约金的事实。4、原审法院在本案高锦公司不存在任何违约事实的情况下，审理违约金是否过高问题没有实际意义。即使原审法院认定高锦公司存在违约行为，其在违约金金额的判定上也缺乏合理性。首先，高锦公司已全额归还锦鑫公司原先支付的购销合同款项人民币500万元，并按约全额支付了锦鑫公司委托管理咨询费人民币90万元，锦鑫公司的投资本金和利润已全部收回，实际并未产生资金安全问题。其次，依据双方《委托经营管理协议》的约定，双方协议期内高锦公司的全部经营管理权和财务控制权全部掌握在锦鑫公司手中，根本不存在高锦公司违约挪用公司营业款的潜在风险。事实上，锦鑫公司的资金也未遭受实际损失。

综上，原审法院对高锦公司是否应承担违约责任的问题上，存在认定事实错误及进行错误的法律推理。上诉请求：撤销原审判决，依法驳回锦鑫公司的原审诉请；本案一、二审案件受理费由锦鑫公司负担。

锦鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院既然认定高锦公司存在坐支现金、借款和不按合同返还资金等违约事实，同时也认定双方合同约定的违约金并不过高，依法就应判令高锦公司承担全额支付违约金人民币60万元的违约责任。锦鑫公司在原审庭审中所作出的同意接受高锦公司支付人民币50万元违约金的意思表示，是以双方对本案达成调解为前提条件。诚然，针对锦鑫公司人民币60万元违约金的诉请，原审法院判决支持人民币50万元已然对锦鑫公司诉请予以了相当支持，但相对因高锦公司违约而使锦鑫公司实际所遭受的巨大经济损失而言，人民币60万元也只是杯水车薪，难以弥补。因此，请求：在原审判决的基础上，增加判令高锦公司再支付违约金人民币10万元；本案一、二审案件受理费由高锦公司负担。

在二审审理中，高锦公司就锦鑫公司主张的高锦公司私自建立的现金日记帐中的相关七笔费用支出，向本院提交由原分管高锦公司财务的副总经理朱伟签字同意的该七笔费用支出的原始财务凭证，并对此向本院陈述意见为：在原审审理时，因部分锦鑫公司管理经营期间的财务资料被上海市第一中级人民法院作为该院受案的其他公司的财产予以查封，致使锦鑫公司移交的财务资料不具有完整性，而上述财务资料可能会影响对本案事实的认定，故曾向原审法院要求延期举证。现由于上海市第一中级人民法院对上述财务材料的查封已予以解除，高锦公司为此通知原分管高锦公司财务的锦鑫公司人员朱伟一同前往办理交接手续，在锦鑫公司人员朱伟在场的情况下，高锦公司从解封的财务资料中整理出经朱伟签字同意的而与本案系争事实相关的七笔费用支出的原始财务凭证，前述费用支出已反映在所谓的高锦公司私自建立的现金日记帐中，并实际自马维岐开立的个人银行帐户中的款项所支出。由此，可以印证马维岐开立的个人银行帐户的行为以及与之相关的现金日记帐的建立，实际由锦鑫公司授意及许可。

另二审审理中，锦鑫公司确认高锦公司所开具的三张支票的出票日期、支票用途为该公司事后补记。

锦鑫公司对此辩称：首先，高锦公司在二审时补充提供证据，不符合最高人民法院制订的民事诉讼证据规则，故不能作为新证据来认定。其次，高锦公司二审提交的七笔费用支出的原始财务凭证，虽然相关金额在高锦公司私自建立的现金日记帐中有对应的帐务记录，但凭证日期与记帐日期存在差异，故两者不具有必然的等同性。再次，即使高锦公司私自建立的现金日记帐中所反映的部分费用支出由朱伟签字同意，也不能得出马维岐开立的个人银行帐户的行为以及与之相关的现金日记帐的建立事宜，都为锦鑫公司授意及许可的结论。

本院经审理查明：除原审法院查明的“在双方《委托经营管理协议》的履行过程中，高锦公司方的马维岐在银行开立帐户，收支手机销售往来现金。高锦公司从坐支现金中出借人民币27,000元给马维岐等人”部分事实外，原审法院查明的其余事实部分均属实，本院予以确认。

本院认为：一、根据双方《委托经营管理协议》中的第一条即关于“委托内容”的约定，双方协议履行期间高锦公司的经营和财务管理实际由锦鑫公司负责，并由锦鑫公司的人员担任高锦公司的总经理和分管财务的副总经理。马维岐虽为高锦公司方面的人员，但上述协议期间其本人的工作完全受锦鑫公司的领导。因而，即使存在马维岐私自开立个人银行帐户用于收支部分手机销售往来现金，以及以借条方式预支经营款的行为，但在没有证据证明马维岐上述行为系高锦公司指使的情况下，应由锦鑫公司承担相应管理责任。原审法院基于马维岐为高锦公司方面人员的理由，简单地将马维岐上述行为归责为高锦公司的违约行为，缺乏事实依据，本院难以支持。二、通过马维岐个人银行帐户收支的公司部分手机销售往来现金以及马维岐以借条方式预支的部分经营款，事实上都用于公司的日常经营，此节事实有记录马维岐个人银行帐户款项用途的现金日记帐为证。而锦鑫公司指派的任职高锦公司副总经理的朱伟在与高锦公司离职的出纳张梅萍办理公司财务移交手续时，也未对涉及马维岐个人银行帐户的现金日记帐所记录的款项用途表示异议。由此可以证明，高锦公司实际并未曾挪用过双方协议期间的公司经营款项。三、虽然双方约定违约金人民币60万元的原意为防止高锦公司将营业款项的收入移做他用，减少锦鑫公司人民币500万元购货款的回收风险。但在双方协议中，关于高锦公司违约责任的承担条款部分，并不涉及锦鑫公司人民币500万元购货款的还款事宜。而事实上，高锦公司已全额归还了锦鑫公司购销合同款项人民币500万元，并按约支付了锦鑫公司委托管理咨询费人民币90万元，锦鑫公司的投资本金和利润已全部收回，并没有产生资金安全问题。因而，原审法院作出的高锦公司不按合同返还锦鑫公司资金构成违约的相关认定，缺乏相应的事实和法律依据。四、至于锦鑫公司提供的高锦公司所开具的三张支票的证明效力问题。首先，双方对原支票开具的用途存在争议。其次，支票的出票时间及用途一栏为锦鑫公司事后填写。再次，本案高锦公司实际并未有违约事实。因而，锦鑫公司提供的三张支票不具有锦鑫公司所主张的证明效力。

综上，原审法院关于“高锦公司坐支现金、借款和不按合同返还锦鑫公司资金等行为均已构成违约”的事实认定，缺乏事实和法律依据。高锦公司的上诉请求依法有据，本院予以支持。基于高锦公司未有违约事实，故锦鑫公司的原审诉讼请求及上诉请求依法不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销上海市普陀区人民法院（2005）普民二（商）初字第X号民事判决：

二、对上诉人上海锦鑫通信技术有限公司的诉讼请求不予支持。

一、二审案件受理费人民币22,020元，一审财产保全费人民币3,520元，上述费用共计人民币25,540元，均由上诉人上海锦鑫通信技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李蔚

代理审判员方产

代理审判员高增军

二○○六年六月六日

书记员张煜