原告曹x

委托代理人王x，河南xx律师事务所律师

被告郑州xx药业有限公司

法定代表人陈xx，总经理

委托代理人武xx

被告张xx

被告翟xx

委托代理人王xx，河南xx律师事务所律师

原告曹xx与被告郑州xx药业有限公司、张xx、翟xx借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹xx委托代理人王x、被告郑州xx药业有限公司法定代表人陈xx及其委托代理人武xx、被告翟xx委托代理人王xx到庭参加诉讼，被告张xx经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称,2003年，被告郑州xx药业有限公司原法定代表人张xx因公司生产经营需要，先后向原告借款150多万元，并约定了利息和还款期限，后经催要未果。2008年10月9日，经原告与被告郑州xx药业有限公司协商核算，双方达成还款协议一份，就具体还款事宜作了明确约定。后被告陆续偿还原告本金x元及利息x元，对剩余款项拒不支付。故原告提起诉讼，请求法院判令被告郑州xx药业有限公司偿还借款本金70万元、利息x元，并支付违约金60万元，被告张xx、翟xx承担连带担保责任。

被告郑州xx药业有限公司辩称，对原告提交的还款协议及承诺书真实性均无异议。但2008年10月9日的还款协议中所指欠款x元非借款本金，是本息数次累加的数字，其中包括借款本金60万元、2004年时的水泥货款46万元、以及利息x元，2007年底偿还50万元，下欠x元，2008年10月9日签订该还款协议时，计算利息后变为x元。签订还款协议后，郑州xx药业有限公司又偿还原告本金x元、利息x元，共计x元，按照还款协议扣减，郑州xx药业有限公司仅欠原告本金x元未付。原告请求的违约金x元，过分高于对其造成的损失，应该按照利息损失的30%计算违约金。还款协议签订后，被告公司前四次均按照约定的时间和数额履行了义务，只是2009年10份的利息晚还了2天，按照x元本金计算，自2009年11月份原告的利息损失应该是x元，故请求法院判决时按照原告的实际损失比例调整违约金。

被告翟xx辩称，对原告提交的还款协议及承诺书均无异议。依据本案事实和现行有效法律及司法解释的规定，原告起诉要求自己作为保证人承担责任已超出保证期间，原告与被告郑州瑞星药业有限公司变更主合同内容未经自己书面同意，该还款协议中约定了物的担保，但原告起诉时放弃了该担保物权的担保责任，故自己作为保证人已免除保证责任，应依法驳回原告对自己的诉讼请求。

被告张xx未作答辩。

经审理查明：2008年10月9日，原告曹xx与被告郑州xx药业有限公司签订还款协议一份，载明：经核算，被告郑州xx药业有限公司还欠原告借款x元；被告郑州xx药业有限公司于2008年10月25日前向原告偿还借款余额的50%，于2008年11月10日前将借款余额一次性向原告还清；被告郑州xx药业有限公司如不能按期偿还，逾期达三天的，考虑该笔借款系2003年发生的，从公平原则考虑，被告郑州xx药业有限公司应承担违约责任，向原告支付违约金60万元；被告郑州xx药业有限公司如逾期15天不能偿还的，郑州xx药业有限公司同意将自身全部的资产以三百万元的价格抵押给原告，或者无条件同意由原告承包经营十年，承包金以未偿还的借款余额为限；郑州xx药业有限公司股东愿为被告郑州xx药业有限公司提供连带担保责任。被告张xx、翟xx作为担保方在该还款协议上签了名。

2009年7月21日，被告郑州xx药业有限公司、张xx依据2008年10月9日的还款协议向原告出具承诺书一份，承诺2009年7月24日归还所欠利息x元，月底前归还当月利息8000元；2009年8月底前归还当月利息8000元，2009年9月底前归还当月利息8000元，2009年10月底前归还本金25万元及利息8000元，2009年11月底前归还本金25万元及利息5500元，2009年12月底前归还本金30万元及利息3000元，同时承诺以上内容若有超期，按原还款协议执行。

自2009年2月20日至2009年11月2日期间，被告郑州xx药业有限公司分十次偿还原告共计x元，其中2009年2月20日29万元、2009年3月30日1万元、2009年4月30日1万元、2009年5月31日10万元、2009年7月8日10万元、2009年7月24日1.9万元、2009年7月31日8000元、2009年8月31日8000元、2009年9月30日8000元、2009年11月2日x元。原告称原告确实收到了被告郑州xx药业有限公司支付的x元，但2009年2月20日付的29万元包含2008年10月份到2009年2月份期间的利息x元，与承诺书载明的内容相互对应。

庭审时，原告称根据2009年7月21日被告郑州xx药业有限公司出具的承诺书，载明所欠本金为80万元，出具该承诺书后被告郑州xx药业有限公司又偿还原告10万元，剩余70万元本金未还；被告郑州xx药业有限公司、翟xx对此无异议。对原告主张的利息x元，原告称是指2009年7月21日被告公司及张xx出具承诺书后70万元本金的利息，原告计算至2009年11月27日起诉之时；被告郑州瑞星药业有限公司称该笔利息仅剩承诺书中载明的2009年11月份、12月份共计8000元的利息未付，其他的利息均已还清，被告翟xx对郑州瑞星药业有限公司所述无异议。

以上事实有原告提交的还款协议一份、承诺书一份，被告郑州xx药业有限公司提交的银行转账凭证十份及本案开庭笔录在案佐证。

本院认为：债务应当清偿。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案被告郑州xx药业有限公司、翟得州对2008年10月9日所签还款协议以及2009年7月21日承诺书的真实性均无异议，经审查还款协议及承诺书对还款事项的约定具体明确，故被告郑州xx药业有限公司、张xx应当按照该协议及承诺书偿还原告相应款项。庭审中原告称剩余70万元本金未还，被告郑州xx药业有限公司、翟xx对此无异议，故原告请求偿还本金70万元合法有据，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。故对于原告请求的60万元违约金是否应当调整的问题，本院认为，从我国合同法关于违约金的规定看，违约金的规定兼顾惩罚性和补偿性，将其作为一种违约救济措施，能有效起到促进形成社会主义市场经济诚信经营环境、保护债权人利益和鼓励当事人积极从事交易和经济流转的作用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定看出，我国法律对违约金条款是可以干预的，人民法院可根据当事人的过错程度以及对双方利益的衡平，从保护守约方利益和体现公平原则出发，酌情对违约金进行调整。本案中，被告郑州xx药业有限公司在2008年10月9日已对还款事项作出明确约定的情况下，于2009年7月21日又出具了承诺书，但从其自己提交的十份银行还款凭证可以看出，该公司并未严格按照承诺书履行还款义务。还款协议明确载明，被告郑州xx药业有限公司同意于2008年10月25日前向原告偿还借款余额的50%，于2008年11月10日前将借款余额一次性向原告还清；被告郑州xx药业有限公司如不能按期偿还，逾期达三天的，考虑该笔借款系2003年发生的，从公平原则考虑，被告郑州xx药业有限公司应承担违约责任，向原告支付违约金60万元。截止2009年11月27日原告起诉之日，距2003年借款发生时已长达六年之久，综合考虑借款发生的时间、违约程度、原告的可期待利益、承担债务的能力等因素，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第二十九条第一款、第二款的规定，本院认为双方约定的60万元违约金并无不当，该数额足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的适当惩罚。故对原告关于违约金的请求本院予以支持，对原告请求支付利息的诉讼请求本院不予支持。

根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条的规定，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担相应的责任；当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人应自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。经审查，被告张xx、翟xx均系2008年10月9日被告郑州xx药业有限公司与原告签订还款协议的保证人，原告提交的还款协议显示该笔还款履行期限届满之日为2008年11月10日，因双方未约定具体的保证期间，故保证期间应按照法律规定计算，原告在本案中要求被告翟xx承担保证责任，超出了法定的保证期间，被告翟xx在本案中不应承担保证责任。因被告张xx在2009年1月21日的承诺书上承诺人处签了字，故被告张xx不能免除保证责任。被告张xx经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：

一、被告郑州xx药业有限公司返还原告曹xx借款

七十万元并支付违约金六十万元，于本判决生效后十日内付清。

二、被告张xx对本判决第一项承担连带保证责任。

三、驳回原告曹xx的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费一万六千九百三十二元，由被告郑州xx药业有限公司、张xx负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长陈晓菲

审判员赵宜勇

代理审判员李建涛

二○一○年二月四日

书记员王健Ny