上诉人（原审原告）：中国农业发展银行青海省分行营业部。住所地：青海省西宁市X街X号。

负责人：周某某，该营业部总经理。

委托代理人：马福祥，青海同一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海省农牧生产资料总公司。住所地：青海省西宁市X路X号。

法定代表人：张某某，该公司总经理。

委托代理人：宋某某，该公司职员。

委托代理人：张衍光，青海西海律师事务所律师。

上诉人中国农业发展银行青海省分行营业部（以下简称农发行营业部）因与被上诉人青海省农牧生产资料总公司（以下简称农牧公司）担保合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2002）青民二初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周某担任审判长，代理审判员沙玲、李成玉参加的合议庭进行了审理。书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。

原审法院查明：1996年9月27日，农发行营业部与青海省羊毛经营集团公司（以下简称羊毛公司）签订96第X号借款合同，金额1400万元，期限自1996年9月27日至1997年9月27日，青海省糖酒副食品总公司为债务人羊毛公司借款提供连带责任保证。借款到期后，羊毛公司未能按期还款，经双方协商，延期至1998年2月27日，该份延期协议中未有原担保人青海省糖酒副食品总公司的签章。1997年9月29日，农发行营业部与羊毛公司又签订了一份（略）号借款合同，金额1100万元，期限自1997年9月29日9至1998年9月29日，借款当日即归还以上96第X号借款合同项下的款项。青海省肉食品集团公司为债务人羊毛公司提供连带责任保证。后羊毛公司未能按期还款，经双方协商，延期至1999年9月29日，该份延期协议中未有原担保人青海省肉食品集团公司的签章。1998年12月28日，农牧公司对以上两笔借款合同出具了不可撤销的连带责任保证书，保证书承诺的保证期间为还清借款人所欠的全部贷款本息和费用后自动失效。1999年1月4日在西宁市城西区公证处分别就两份保证书进行了公证。1999年9月6日，农发行营业部向农牧公司发送了（略）号借款合同1100万元的催收通知；2000年1月7日，农发行营业部向农牧公司发送了96第X号借款合同300万元的催收通知。2000年5月8日，该院裁定宣告羊毛公司破产还债，2002年5月20日裁定破产程序终结，农发行营业部仅获4．9万元的实物清偿。2002年11月14日，农发行营业部诉讼至青海省高级人民法院，请求判令农牧公司对债务人羊毛公司项下的1400万元贷款及利息282万元承担保证责任。

本案在青海省高级人民法院审理期间，农牧公司于2002年12月20日申请对96第X号借款合同中1400万元贷款进行质证。经质证，以贷还贷事实属实，但农发行营业部的委托代理人认为，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》，该份证据不能作为定案依据。

青海省高级人民法院审理认为，农牧公司对羊毛公司的旧贷向贷款人农发行营业部出具不可撤销的连带责任保证书，其意思表示真实，内容合法，应认定有效。虽然本案涉及的借款法律关系系以贷还贷形成，但农牧公司提供保证时，该借款关系早已存在。农牧公司明知是旧贷，却提供连带责任保证，其以不知被保证金额是以贷还贷要求免责的理由不能成立。在保证期间内，债权人农发行营业部对（略）号借款合同1100万元和96第X号借款合同300万元分别于1999年9月6日、2000年1月7日发出《催收通知书》，要求农牧公司承担保证责任。至此，保证期间作用完结，诉讼时效期间开始计算。本案主债务人羊毛公司被该院宣告破产时正处于本案保证债务诉讼时效期间内，农发行营业部依法申报债权后，再未向保证人主张权利。农发行营业部将保证债务的诉讼时效期间理解为保证期间的延续，引用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条的规定，与法不符。农牧公司抗辩农发行营业部起诉时已超过诉讼时效的理由成立，农发行营业部对其诉讼请求丧失了程序上的胜诉权。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款、第三十六条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百五十三条之规定，该院判决：驳回农发行营业部的诉讼请求。案件受理费（略）元，由农发行营业部承担。

农发行营业部不服青海省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、农牧公司作为连带责任保证人，两份不可撤销保证书的保证期间应当从其提供保证的1998年12月28日起算。债务人于2000年5月宣告破产，恰在保证期间，上诉人在债务人破产终结后，就未清偿的部分依法向保证人主张权利，符合担保法司法解释第四十四条的规定；二、原审判决以保证期间与诉讼时效的转化来排斥上诉人的胜诉权，是对担保法司法解释第四十四条的曲解。依原审判决的理解，债权人在保证期间内如果向保证人主张了权利，那么无论债务人破产是否终结，债权人均应在主张权利后的两年内向保证人再行主张权利，否则，即使债务人的破产终结，但债权人却因超过诉讼时效而丧失对保证人的胜诉权，或者，债务人破产程序终结六个月以后，只要债权人对保证人的诉讼时效尚未超过两年，债权人可以不丧失对保证人的胜诉权。这样理解，有悖于担保法司法解释第四十四条关于债务人在宣告破产后，债权人向债务人、保证人主张权利的特殊规定。请求二审法院依法改判，保护上诉人的合法权益。

被上诉人农牧公司答辩称：一、农发行营业部的诉讼已超过诉讼时效期间，不受法律保护，一审法院驳回其诉讼请求正确。二、农牧公司保证的两笔借款合同的贷款系农发行营业部与主债务人羊毛公司之间的倒贷，其依法不承担担保责任。借贷双方从未向其说明是贷新款还旧贷的倒贷行为，借款合同的约定以及羊毛公司的借款报告对借款用途均表述为收购羊毛，该公司在接到起诉状后才得知农发行营业部与羊毛公司隐瞒倒贷事实、骗取担保真相。农牧公司对已经形成的借款关系进行担保并不等于对倒贷行为的知晓。一审法院的认定不符合法律规定，请求二审法院给予纠正。三、农发行营业部将保证期间与诉讼时效的区别与联系相混淆。在保证期间内，债权人行使了权利，变更了原有的法律关系，使保证期间的作用消灭；而在诉讼时效期间内，权利人行使了请求权，维持了原有的法律关系，使原有的法律关系得以继续延续。在法律规定或合同约定的保证期间内，债权人根据规定向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。本案中农发行营业部于1999年9月6日、2000年1月17日向保证人发出《到（逾）期贷款通知书》，要求农牧公司承担保证责任，偿还借款本息，依照法律规定，开始计算保证合同的诉讼时效。因此，本案不适用担保法司法解释第四十四条的规定。农发行营业部对保证期间的起算时间认识错误，其认为本案应以农牧公司出具不可撤销担保书的1998年12月28日为保证期间的起算时间，不符合担保法司法解释第三十二条第二款的规定。综上，请求二审法院驳回农发行营业部的上诉请求。

本院二审期间就本案所涉贷款是否为以贷还贷、保证人是否明知本案所涉贷款的实际用途进行了质证。上诉人农发行营业部称，本案所涉贷款约定的是用于羊毛储备，实际是用于偿还旧贷款，农牧公司在出具担保时对本案所涉贷款的逾期情况及贷款实际用途是以新还旧是明知的，并承诺放弃一切抗辩权，也没有对贷款的以新还旧问题提起上诉，不属于二审法院审理范围。被上诉人农牧公司答辩称，为本案所涉贷款出具担保是因为在当时青海省商业厅主管领导的要求下，为办理本案所涉贷款的延期手续而进行的担保，当时知道贷款的用途是已经用于了羊毛储备，直到上诉人农发行营业部提起本案诉讼时才知道本案所涉贷款实际用于偿还原有贷款。根据民事诉讼法司法解释的规定，此问题应属于二审法院审理范围。

本院二审除对原审查明的事实予以确认外，另查明：本案所涉96第X号借款合同约定的借款用途是羊毛收购。1997年9月30日，羊毛公司与农发行营业部签订延期还款协议书，约定：羊毛公司与农发行营业部签订的农银保借字96第X号借款合同项下借款1400万元，羊毛公司应于1997年2月27日偿还全部借款本息。现由于资金周某困难等原因，只能实际偿还1100万元。经各方协商一致，同意将未偿还部分300万元延期到1998年2月27日偿还。同日，羊毛公司与农发行营业部签订了（略）号借款合同，约定：羊毛公司借款1100万元，借款用途收购绵羊毛，期限自1997年9月29日至1998年9月29日。农发行营业部第（略）号借款借据载明：羊毛公司1997年9月29日借款1100万元，借款用途羊毛储备，此贷款按（略）号借款合同执行。同日，农发行营业部第（略）号贷款收回凭证载明：借款人羊毛公司于1997年9月30日偿还1996年9月27日的借款1400万元中的1100万元，尚欠300万元，延期至1998年2月27日。2000年1月17日，农发行营业部就该300万元贷款向羊毛公司、农牧公司发出《到（逾）期贷款通知书》，羊毛公司予以签收。1998年12月28日，羊毛公司又与农发行营业部签订延期还款协议，约定将（略）号合同项下的1100万元的贷款本息延期至1999年9月29日偿还。同日，农牧公司向农发行营业部出具两份不可撤销担保书，分别承诺为96第X号借款合同项下的300万元的贷款本息和（略）号借款合同的1100万元贷款本息承担连带清偿责任。

本院认为，根据农发行营业部第（略）号借款借据和第（略）号贷款收回凭证以及农发行营业部在本院二审质证过程中的陈述，本案所涉贷款的实际用途应认定为以贷还贷，原审法院对此认定正确。农牧公司为羊毛公司与农发行营业部之间的借款合同出具不可撤销担保书，内容并不违反国家法律法规，应为有效，原审法院对此认定正确。

根据羊毛公司与农发行营业部分别于1997年9月3O日、1998年12月28日签订的延期还款协议书的约定，本案96第X号借款合同项下的300万元贷款本息的偿还延期至1998年2月27日，（略）号借款合同项下的1100万元贷款本息的偿还延期至1999年9月29日。因农牧公司于1998年12月28日分别为该两笔贷款提供的两份担保的保证期间约定不明确，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，其保证期间应为主债务履行届满之日起二年。因此，该300万元贷款的保证期间应认定为1998年2月27日至2000年2月27日，该1100万元贷款的保证期间应认定为1999年9月29日至2001年9月29日。在2000年5月8日青海省高级人民法院裁定宣告本案主债务人羊毛公司破产前，该300万元贷款的保证期间已经届满，仅有该1100万元贷款的保证期间仍在发生法律效力。因此，农发行营业部关于“两份不可撤销保证书的保证期间应当从其提供保证的1998年12月28日起算”、“债务人于2000年5月宣告破产，恰在保证期间内”的上诉主张不符合法律规定及本案事实，本院不予支持。本案主债务人羊毛公司被宣告破产还债前，农发行营业部已于2000年1月17日向农牧公司催要该300万元贷款，系在保证期间内向保证人主张权利，应自主张权利之日起开始计算其保证债权的诉讼时效。在该300万元贷款的保证债务的诉讼时效期间内，本案主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法向人民法院申报了债权，在破产程序终结前，农发行营业部对其能得以分配的破产财产数额不能确定，其无法同时就其未受清偿的部分向保证人农牧公司主张担保权利，只有在破产程序终结后，其才能就其未受清偿的部分向保证人主张权利。因此，本案中，在主债务人羊毛公司破产案件的破产程序终结后六个月内，农发行营业部就其未受清偿的部分再向保证人农牧公司主张权利，符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条的规定。农发行营业部在本案1100万元贷款的合同履行期限内于1999年9月6日向农牧公司发出《到（逾）期贷款通知书》，因本案主债务的履行最后截至日为1999年9月29日，此时其保证期间尚未开始计算，后在保证期间内主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法申报了债权，并在羊毛公司破产程序终结后，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条的规定就该1100万元贷款未得以清偿的部分向保证人农牧公司主张权利，依法应予支持。

虽然农牧公司因原审判定其不承担保证责任而未提起上诉，但其在一、二审答辩中均作为主要抗辩理由提出了其因主债务双方未经其同意以贷还贷而应免责的主张，农发行营业部关于以贷还贷问题不属于二审审理范围的诉讼主张不能成立。农牧公司所担保的贷款确系用于偿还旧贷，而农牧公司对该旧贷未曾提供过保证，对此事实不但业经原审法院查明认定，而且双方当事人亦无异议。农牧公司在出具担保时，本案96第X号借款合同已经逾期10个月，（略）号借款合同已经逾期3个月，根据农牧公司在本院质证过程中的陈述以及其出具担保的时间，农牧公司的本意并不是为将来的新贷款而是为此前已经发生的既有债务的延期履行而提供担保，其对该项担保的风险与责任是明知的，虽然农牧公司未曾为本案中所涉旧贷提供过保证以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知本案借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷款，均与其提供担保的真实意思无关且并未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。该公司以本案所涉贷款系用于偿还旧贷款为由提出的应免除其保证责任的主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院对本案事实的认定基本正确，但对本案是否适用本院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条规定的认定以及免除农牧公司的保证责任不当，应予纠正。保证人农牧公司应对羊毛公司向农发行营业部的300万元贷款和1100万元贷款本息承担连带清偿责任。农发行营业部申报债权所获的4．9万元实物应从本案借款本金中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，本院判决如下：

一、撤销青海省高级人民法院（2002）青民二初字第X号民事判决；

二、青海省农牧生产资料总公司对青海省羊毛经营集团公司所欠中国农业发展银行青海省分行营业部的1395．1万元贷款及利息承担连带清偿责任。

一、二审案件受理费各（略）元，均由青海省农牧生产资料总公司承担。

本判决为终审判决。

审判长周某

代理审判员沙玲

代理审判员李成玉

二00四年三月十九日

书记员尹静