原公诉机关上海市黄某区人民检察院。

上诉人(原审被告人)陆某某。

辩护人洪某某，上海市竞业律师事务所律师。

上海市黄某区人民法院审理上海市黄某区人民检察院指控原审被告人陆某某犯合同诈骗罪一案，于某○一○年某月十九日作出(2009)黄某初字第X号刑事判决。原审被告人陆某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员瞿勇出庭履行职务，上诉人陆某某及其辩护人洪某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市黄某区人民法院判决认定,2008年7月22日，被告人陆某某冒用上海象云拆房工程有限公司(以下简称“象云公司”)的名义与海南中航建筑工程有限公司上海分公司(以下简称“海南中航上海分公司”)签订拆迁工程定向合作意向书，双方约定乙方象云公司为取得甲方海南中航上海分公司总承的世博会江南造船厂全部的拆迁工程，向甲方交付人民币50万元订金(以下金额均为人民币)；一旦乙方开始拆迁(最晚不迟于8月1日)，甲方承诺凭甲方的收款收据将退还给乙方50万元订金(如甲方承接不到该业务，甲方也应根据收款收据无条件全款退给付款人)，双方还约定在正式合同签订前，乙方不得对外泄漏本协议。陆某某分三次将50万元支付给海南中航上海分公司。2008年10月31日，陆某某在明知无履行能力的情况下，在本市X路某号上海千岛湖酒店黄某店内，与被害人黄某丙(曾用名黄某)签订协议，双方就世博会主会场江南造船厂内某号厂房拆房废钢销售事宜，订立条款约定：现甲方陆某某有拆迁江南造船厂某号厂房出售给乙方黄某，乙方预付50万元定金。甲方须保证乙方付预定金当天起10天内开始供货给乙方，60天内全部供清余货，甲方除不可抗拒因素外拖延时间供货给乙方，乙方有权终止合同并要求甲方赔偿预定金的1倍，甲方须无条件接受并马上退还乙方预定金和赔偿金共计100万元。同年11月3日，黄某丙按约定将50万元支付给陆某某，陆某某即将该款用于某还个人债务并逃匿。同年12月初因黄某丙无法联系陆某某，遂于2009年1月4日向公安机关报案。陆某某等人自2008年11月21日起至2009年1月31日止通过银行将9,000元归还黄某丙。

2009年7月23日，公安人员在福建至北京的列车上将陆某某抓获。

原审法院认定上述事实的证据有，被害人黄某丙的陈述，证人汪某某、于某某、施某某、陆某某、邓某某、年某、顾某某、魏某某、李某某、孙某、王某某、肖某丁、周某某等人的证言，陆某某与海南中航上海分公司签订的拆房工程定向合作意向书、与黄某丙签订的协议，黄某丙支付50万元给陆某某的银行凭证，上海市公安局扣押物品、文件清单，黄某丙收到陆某某等人归还的9,000元的银行凭证以及被告人陆某某的供述等。

原审法院认为，被告人陆某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人的钱款后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(四)项、第六十四条之规定，对被告人陆某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。被告人陆某某违法所得人民币五十万元应予追缴，发还被害人黄某丙。

陆某某上诉提出，其没有冒用象云公司名义；与海南中航上海分公司签订的世博会江南造船厂拆迁业务是真实有效的；与黄某丙有联系，并未逃匿。

辩护人认为，原判认定陆某某无履约能力而与黄某丙签订协议、冒用象云公司的名义与海南中航上海分公司签订合作意向书以及将50万元用于某还个人债务并逃匿，与事实不符。陆某某与海南中航上海分公司、黄某丙签订的意向书、协议最终不能履行，均应返还定金并承担相应的民事违约责任，被告人不构成合同诈骗罪。

上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定陆某某没有履行合同的能力，冒用象云公司名义与海南中航上海分公司签订拆迁意向书，以未实际取得的工程与被害人签订拆房销售废钢协议，收取钱款后用于某还个人债务并逃匿的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。建议二审驳回上诉、维持原判。

经审理查明，证人肖某丁、周某某、王某某等人的证言，被告人陆某某的供述以及陆某某与海南中航上海分公司签订的关于某南造船厂《拆迁工程定向合作意向书》等证据证明，海南中航上海分公司尚未取得江南造船厂拆迁工程，双方仅有合作意向，为此陆某某支付了50万元的订金；证人年某、邓某某等人的证言以及陆某某的供述证实，陆某某向他人借款，并采用与年某、邓某某合作拆迁的形式筹款，以支付海南中航上海分公司50万元的订金；被害人黄某丙的陈述、证人顾某某的证言、被告人陆某某的供述、陆某某与黄某丙签订的协议、黄某丙于2008年11月3日汇款50万元的银行凭证以及陆某某当天收付50万元的银行凭证等证据证明，陆某某与黄某丙签订将江南造船厂某号厂房内废钢销售给黄某丙的协议，收取黄某丙50万元定金，当天该笔款项即被陆某某用于某还向顾某某的借款；证人年某、邓某某、周某某、王某某等人的证言还证实，年某、邓某某因陆某某迟迟不能履行协议，陆某不肯还款，因此两人多次要求海南中航上海分公司退款，2008年11月14日该公司退还年、邓12万元现金，之后海南中航上海分公司又陆某退还部分钱款；被害人黄某丙的陈述，证人年某、邓某某等人的证言以及被告人陆某某的供述还证实，因无法进场施某，陆某某等人又以各种理由搪塞、拖欠还款，直到无法联系陆某某，黄某丙遂向公安机关报案。

上述事实证明，陆某某并无履行合同的能力，明知海南中航上海分公司并未实际取得江南造船厂拆迁工程，其与海南中航上海分公司也仅是有合作意向，却将所谓的江南造船厂某号厂房拆房废钢销售给黄某丙，骗取黄某50万元定金后用于某还个人债务，且在明知海南中航上海分公司无法实现与之签订的拆房意向，该公司已退还了部分订金的情况下，黄某丙向其催要钱款时，仍以各种理由进行搪塞、拖延，之后便隐匿不现。陆某某的行为显已表明，其主观具有非法占有的目的，应以合同诈骗罪论处。陆某某及其辩护人的上诉理由、辩护意见，均不予采信。

本院认为，上诉人陆某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予处罚。原审法院根据陆某某犯罪的事实、认罪态度等情节，对被告人陆某某所作的判决并无不当，且审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长吴欣

审判员彭卫东

代理审判员逄淑琴

书记员李某