上诉人(原审被告)优亚希佰利商贸(上海)有限公司。

法定代表人x，该公司董事长。

委托代理人王某、蔡某乙，该公司职员

被上诉人(原审原告)陶某某。

委托代理人麦欣、余某，北京市大成律师事务所上海分所律师。

上诉人优亚希佰利商贸(上海)有限公司(以下简称优亚公司)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2010)嘉民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，陶某某于2006年3月1日进优亚公司担任总经理司机，双方签订了期限为2006年3月1日至2006年9月19日、2006年9月19日至2007年9月19日、2007年9月20日至2008年9月30日、2008年10月1日至2011年9月30日的劳动合同。其中最后一份劳动合同约定陶某某的工作岗位为销售总监司机。2009年2月25日，陶某某与优亚公司签订《解除劳动关系协议书》，一致同意于2009年2月28日解除劳动关系，完成工作交接，由优亚公司给予陶某某一次性经济补偿金，具体见《员工离职最终付款明细》，优亚公司应在工作交接完毕后十日内通过银行向陶某某支付一次性经济补偿金。2009年2月26日，优亚公司公司人事主管起草了《员工离职最终付款明细》，经过公司领导审批后，优亚公司于2009年3月11日向陶某某支付了4.5个月工龄补偿金人民币(以下币种均为人民币)21,227.13元、年休假工资505.75元以及代通金2,200元。2009年3月1日起，陶某某仍为销售总监开车，工作内容仍为接送销售总监上、下班并接送客户等，所驾驶的也仍是优亚公司的车辆。2009年4月22日，优亚公司向陶某某银行卡内存入现金3,500元。2009年5月起，优亚公司每月向销售部签发现金支票一张，金额均为3,500元，用途为差旅费。陶某某每月持票后领取了该款项。2009年9月8日，陶某某离职。2009年10月26日，陶某某向上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求优亚公司：一、支付2009年3月1日至9月8日期间的工资差额7,714.10元及迟延支付工资25%经济补偿金1,928.52元；二、支付2008年及2009年3月1日至9月8日期间的未休年休假工资3,520.92元；三、解除劳动合同代通金2,560.87元；四、解除劳动合同赔偿金差额26,381.58元及迟延支付经济补偿金6,595.40元；五、补缴2009年3月至2009年9月的社会保险费。2009年12月25日，该会以嘉劳仲(2009)办字第X号裁决书作出了对陶某某请求不予支持的裁决。陶某某不服，遂诉至原审法院，要求如上诉请。

原审法院另查，根据陶某某提供的银行卡对账单、工资单和优亚公司提供的工资发放明细显示，2008年2月至2009年1月，陶某某每月剔除加班工资后的月平均工资为2,200元，上述期间的应得平均工资为4,748元。此外，根据原审法院委托上海市嘉定区社会保险事业管理中心委托核算，陶某某应当补缴的2009年3月至2009年9月期间的城镇社会保险费为11,760元，其中个人部分为2,695元。

原审法院经审理后认为，陶某某陈述其签署《解除劳动关系协议书》是受到优亚公司不再提供工作岗位的要挟，非真实意思表示，故该协议书当属无效；但优亚公司对此不予认可，陶某某也没有证据证明其签署时受到了胁迫，即便存在陶某某所说的优亚公司以不再提供工作岗位为要挟，那么陶某某也完全可以通过法律途径获得救济；因此，对于陶某某认为《解除劳动关系协议书》是受胁迫所签、应属无效的意见不予采纳。根据该协议书，陶某某、优亚公司之间的劳动合同已于2009年2月28日协商解除。由于《员工最终付款离职明细》系在陶某某签署《解除劳动关系协议书》后形成，且没有陶某某签字认可，故该明细仅可作为优亚公司的付款明细，现陶某某提出要求支付解除经济补偿金和未休年休假工资的差额，合法有据，予以支持。优亚公司按照4.5年工龄计算陶某某的经济补偿金，系其自行处分权利的行为，予以照准。至于计算经济补偿金的标准，优亚公司应当按照陶某某解除劳动合同前十二个月的应得平均工资为准，差额部分，应当补足。2009年3月1日起，陶某某的工作岗位和工作内容均没有变化，仍在为优亚公司提供劳动，优亚公司也向陶某某发放了2009年3月份的工资；虽然此后优亚公司以现金支票交付销售部的形式支付陶某某报酬，但该形式无法掩盖陶某某的工资报酬是从优亚公司取得的实质。因此，陶某某与优亚公司自2009年3月1日起形成了事实劳动关系。由于陶某某与优亚公司之间自2009年3月1日起形成了新的劳动关系，故陶某某要求优亚公司按照原工资标准支付2009年3月1日至9月8日期间工资报酬的差额及迟延支付补偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。对于陶某某提出的工龄从1978年起算、2008年可享受10天年休假的主张，由于陶某某未提供相应的证据证明其年休假的累计工龄，故对此不予采信。根据陶某某在优亚公司的工龄，2008年1月1日至2009年2月28日期间，优亚公司给予陶某某5天年休假符合法律规定，现优亚公司同意补足少付的一倍年休假工资505.75元，与法不悖，予以照准。按照年休假规定，2009年3月1日至9月8日期间，陶某某依法可享受2天带薪年休假，优亚公司未安排补休的，应当依法支付未休年休假工资。由于陶某某与优亚公司之间在2009年3月1日起存在事实劳动关系，优亚公司作为用人单位对陶某某负有管理职责，现陶某某陈述优亚公司于2009年9月7日口头辞退陶某某，次日办理交接手续，优亚公司对此虽不予承认但并未提供证据予以反证，依法应当承担举证不能的不利后果。由于优亚公司对于陶某某离职的时间是确认的，故认定优亚公司于2009年9月8日辞退了陶某某。因此，优亚公司应当依法支付相应的终止事实劳动关系的经济补偿金和终止劳动关系替代提前通知期一个月工资。由于陶某某主张的迟延支付经济补偿金的25%补偿金不属于本案劳动争议的审理范围，故本案中不作处理。陶某某主张的“代通金”2,560.87元在核准的范围内，对此予以支持。根据劳动法规定，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，故优亚公司应当为陶某某补缴2009年3月至2009年9月期间的社会保险费。陶某某与优亚公司对原审法院委托核算的陶某某应缴社会保险费数额结果无异议，依法予以确认。据此判决：一、优亚希佰利商贸(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内给付陶某某2008年1月1日至2009年2月28日期间未休年休假工资差额505.75元；二、优亚希佰利商贸(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内给付陶某某解除劳动合同经济补偿金差额138.87元；三、优亚希佰利商贸(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内给付陶某某2009年3月1日至2009年9月8日期间未休年休假工资643.68元；四、优亚希佰利商贸(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内给付陶某某终止劳动关系经济补偿金3,500元；五、优亚希佰利商贸(上海)有限公司应于判决生效之日起十日内给付陶某某终止劳动关系替代提前通知期一个月工资2,560.87元；六、优亚希佰利商贸(上海)有限公司应于判决生效之日起十五日内为陶某某补缴2009年3月至2009年9月期间的上海市X镇职工社会保险费11,760元(其中个人应缴部分为2,695元，陶某某应于判决生效之日起七日内交付优亚希佰利商贸(上海)有限公司)；七、驳回陶某某的其他诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决后，上诉人优亚公司不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人于2009年2月解除了劳动关系，之后再未与被上诉人形成任何事实劳动关系，被上诉人实受案外人私人雇佣，故上诉人不应承担相应的工资及补偿金等。由于上诉人与被上诉人协商劳动合同时尚未到2009年2月底，故无法确定被上诉人2月份的最终工资数额，应按照2008年2月－2009年1月的周期计算解约前12个月平均工资。现上诉人上诉要求撤销原判，依法改判。

被上诉人陶某某答辩称：原审法院所作判决正确，要求维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人于2009年2月28日解除了劳动关系，之后被上诉人仍为上诉人工作，并领取上诉人发放的钱款，故上诉人与被上诉人建立了事实劳动关系。关于被上诉人的未休年休假工资、经济补偿金、代通金等数额，原审法院在查明事实的基础上，所作判决未有不妥。上诉人的上诉缺乏依据，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人优亚希佰利商贸(上海)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吕晓华

审判员&x

代理审判员余某

书记员张婷婷